臺灣新竹地方法院107年度簡上字第22號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 107年度簡上字第22號

上訴人

即被告

蕭裕澄

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院新竹簡易庭106年度竹簡字第1031號於中華民國107年1月4日所為之第一審簡易判決（聲請案號： 106年度毒偵字第1335號、第1336號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、蕭裕澄前於民國 102年間因公共危險案件，經本院於103年6月18日以103年度竹交簡字第706號判決判處有期徒刑 3月，於103年7月17日確定，並於104年1月19日徒刑易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

二、蕭裕澄前於103年間因施用第二級毒品案件，經本院以103年度毒聲字第 167號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於104年1月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以 103年度毒偵字第1079號為不起訴處分確定。復於105年3月間因施用第二級毒品案件，經本院於 105年7月1日以105年度竹簡字第154號判決判處有期徒刑3月，嗣提起上訴，經本院二審合議庭於105年11月24日以105年度簡上字第83號判決駁回上訴，於105年11月24日確定。

三、詎蕭裕澄不知悔改，於前開觀察勒戒處分執行完畢釋放後 5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

㈠、於 105年8月10日8時42分為警採尿回溯96小時內之某時許，在新竹市○區○○路00號居處，以將甲基安非他命置於玻璃球上燒烤產生煙霧再予吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。嗣因警偵辦販毒案件，於105年8月10日通知其到場說明，經徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡、於106年5月11日20時35分為警採尿回溯96小時內之某時許，在新竹市○區○○路00號居處，以將甲基安非他命置於玻璃球上燒烤產生煙霧再予吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。嗣於106年5月11日19時30分許，在上開居處，因另案通緝為警緝獲，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

四、案經彰化縣警察局彰化分局及新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1項、第2 項亦有明文規定。本件被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官及被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業經被告蕭裕澄於本院審理時均坦承不諱（22號本院卷第38頁），而被告於105年8月10日8時42分、106年 5月11日20時35分採集尿液送驗，均呈安非他命陽性及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、105年8月25日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、106年5月17日詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份（1335號偵卷第11頁至第12頁、1336 號偵卷第4頁至第5頁）在卷可參，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證已臻明確，被告施用第二級毒品犯行2次，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪，被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，而被告所犯 2次施用第二級毒品罪，時間不同，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，又被告有如事實欄一所載之前科等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其受徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第 2項，刑法第11條前段、第47條第 1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第 5款規定，分別量處有期徒刑4月，並定應執行有期徒刑7月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，核其認事用法並無違誤。

㈢、被告上訴初始否認犯罪，然其後改稱坦承犯行並請求從輕量刑等語。惟按，量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。由上可知，法律固賦予法官量刑輕重之裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，必須符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，法官量刑權雖係受法律拘束之裁量原則，但其內涵仍將因各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之界限仍難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。經查，原審審酌被告已有相關施用毒品前科素行、其國中畢業之學識程度、職業為油漆工等之家庭生活狀況，前經觀察、勒戒及追訴處罰，猶不知警惕，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用毒品，顯然缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，惟施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非重大等一切情狀，量處應執行有期徒刑 7月，並諭知易科罰金之折算標準，已詳加審認被告本件犯罪情狀後於法定刑度範圍內量刑，尚無其他明顯事證可認原審上開量刑有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，本院認其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，則被告以請求從輕量刑為由提起本件上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第 368條，判決如主文。

本案經檢察官翁貫育聲請以簡易判決處刑，檢察官楊仲萍到庭執行職務。