臺灣新竹地方法院107年度訴字第782號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第782號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

賴文煒

選任辯護人

王柯雅菱律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第474號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴文煒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得意圖販賣、持有，仍於民國106年8月至9月間，在新竹市笑傲江湖KTV內，向友人古又銘（涉犯販賣毒品罪嫌另案偵辦中）以新臺幣（下同）32萬元之代價購得甲基安非他命毛重約160公克，為供己施用而持有之。賴文煒旋萌生伺機準備販賣予不特定之人以營利之意圖而持有上開甲基安非他命，自上開時間購得甲基安非他命後至106年11月10日為警查獲前，在新竹市○○街00巷00弄0號之居所持有之，惟於尚未售出前，即經員警於106年11月10日10時30分許，持本院核發之搜索票，至賴文煒上開居所執行搜索，當場扣得如附表編號所示之物，始悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

二、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

（一）上開犯罪事實，迭經被告賴文煒於警詢、偵訊及本院行準備程序暨審理時均坦承不諱（見107年度偵字第474號卷第4-6頁、第32-35頁、本院卷第50頁、第72頁、第73頁、第82頁、第145頁、第151頁），且有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案照片34張、本院106年度聲搜字第417號搜索票、自願受搜索同意書等在卷可稽，此外，復有扣案如附表編號所示之甲基安非他命2包可佐，且該扣案毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局107年1月24日刑鑑字第1068026746號鑑定書存卷可憑（保管字號：107年度院安字第191號，見107年度偵字第474號卷第9-20頁、第42頁、第52頁、第54-57頁、本院卷第22頁）。

（二）再者，稽之卷內並無積極證據足以證明被告於購入扣案之甲基安非他命之始，即有轉售牟利之意圖，亦無積極證據證明被告購毒後業已將部分毒品轉售他人，從而，堪認被告於購入扣案之甲基安非他命之初，應僅係為供己施用而持有甚明，且被告係於購入持有上開甲基安非他命後，始另萌生伺機販賣以營利之意圖一情，業經被告於本院審理時供承：是買進來之後才想要賣掉等語明確（見本院卷第152頁））。綜上，足認被告上開自白與事實相符，可信為真實，本案事證明確，被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

（二）次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號判決參照）。查被告就其本案所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，業於偵查及本院審理中均自白犯罪，有歷次警詢、偵訊及準備程序暨審判筆錄在卷可稽，爰依上述規定減輕其刑。

（三）累犯之適用：

1、按司法院釋字第775號解釋（解釋日期：108年2月22日）意旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然該解釋就現行刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，且就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後，倘認未依刑法第59條規定酌減其刑而其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重最低本刑。

2、查被告前①因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經本院以101年度竹簡字第971號判決處有期徒刑4月確定；②又因施用第二級毒品案件，經本院以102年度竹簡字第149號判決處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月並確定。上開①②案件，經本院以102年度聲字第660號裁定應執行有期徒刑8月確定，於102年10月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又被告所犯本案意圖販賣而持有第二級毒品罪，與上開執行完畢之前案間，二者之行為內涵相同，本院綜合權衡被告本案之犯罪情節後，認依刑法第47條第1項規定，就被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪予以加重其刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，自無違反憲法比例原則之情事。故爰依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。

（四）刑法第59條之適用：

1、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，然同為意圖販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，難謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

2、經查，被告所為本件意圖販賣而持有第二級毒品之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其查獲當時持有之第二級毒品數量非鉅，純質淨重僅合計10餘公克，尚未逾毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品加重處罰規定之重量（純質淨重20公克），對社會之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，且其並無著手販賣毒品之事實，毒品並無分裝，卷內亦查無被告有何招攬或聯繫買家之舉，犯罪之情節尚非至惡，復參酌其對於本件犯行於甫遭查獲時即予坦承，檢察官方能據此提起公訴，自前述各節觀之，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，本院認倘論處毒品危害防制條例第5條第2項之罪減刑後之法定最低本刑（即有期徒刑2年6月），猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就被告本件意圖販賣而持有第二級毒品犯行依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減及遞減之。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，素行非佳，其應知甲基安非他命為法所禁止持有之毒品，亦知甲基安非他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，對於國民身心健康、他人家庭及社會秩序之危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，而被告竟意圖將所購入之甲基安非他命伺機轉賣他人以營利，所為實有不當，並參酌扣案之甲基安非他命數量、純度，併念及被告所持有之毒品甲基安非他命尚未售出，即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延，被告亦無任何不法獲利，且犯後始終坦承犯行，堪認有悔意之犯後態度，兼衡其教育程度為國中畢業，自述現裝設監視器維生，已婚，育有二幼子家庭生活經濟狀況（見本院卷第153頁），以及其上開犯行之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：查扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命2包，係供被告本案意圖販賣而持有所查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。

本案經檢察官郭維翰提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。