臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

葉漢鐘

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9920號），本院判決如下︰

主文

事實

一、葉漢鐘明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，分別屬於毒品危害防制條例所規範之第一級、第二級毒品，不得非法販賣及轉讓，竟分別基於下列各該犯意，為下列各該犯行：

（一）基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於如附表編號㈠至㈢所示時、地，以如附表編號㈠至㈢所示之代價，販賣如附表編號㈠至㈢所示之海洛因予附表編號㈠至㈢所示之人。

（二）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表編號㈣至㈤所示時、地，以如附表編號㈣至㈤所示之代價，販賣如附表編號㈣至㈤所示之甲基安非他命予附表編號㈣至㈤所示之人。

（三）基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表編號㈥所示時、地，無償轉讓如附表編號㈥所示之海洛因予附表編號㈥所示之人。嗣為警執行通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告葉漢鐘及辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院111年度訴字第682號卷《下稱本院卷》第102頁、第191至192頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告對於前揭犯罪事實於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見新竹地檢署111年度他字第829號偵查卷《下稱111他829卷》第221至223頁、第236至237頁、本院卷第99至101頁、195至196頁)，核與證人胡守哲、黃昆龍、吳俊長、鐘潤林於警詢及偵查時證述相符(胡守哲部分見111他829卷第20至21頁、第41至42頁、黃昆龍部分見新竹地檢署111年度偵字第9920號偵查卷《下稱111偵9920卷》第33至34頁、111他829卷第216至217頁、吳俊長部分見111他829卷第26至27頁、第195至196頁、鐘潤林部分見111偵9920卷第40至41頁、第109至110頁)，且有被告與證人胡守哲、黃昆龍、吳俊長、鐘潤林間如附表各編號所載之通訊監察譯文（見111偵9920卷第21至22頁、第28頁、第35頁、第42頁）、本院109年聲監字第446號、110年聲監續字第16、97、158、223、225、111年聲監字第68、135、295號通訊監察書(見本院111偵9920卷第46至54頁)、證人胡守哲、鍾潤林、黃昆龍之新竹市警察局尿液檢體採證同意書(見111他829卷第29頁、111偵9920卷第101頁、第121頁)等件在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，而堪採信。

（二）被告係基於營利之意圖而為本案附表編號㈠至㈤所示販賣第一級、第二級毒品之犯行：

１、按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之。販賣毒品係違法行為，鮮有公然為之，且因獨特之販售管道，並無公定之價格，復可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而為機動調整，故其標準非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證足認確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。如僅以未能確切查得販賣毒品賺取之實際差價，即因而認定非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，將失情理之平。再以毒品之價格不斐，取得非易，而販賣毒品又係重罪，政府為杜絕毒品氾濫，對於販賣毒品之查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，應無平白代他人聯繫、跑腿而甘冒被查獲移送法辦重刑之危險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

２、查被告於本院準備程序時自承係因缺錢而把身上的毒品拿去轉賣換錢等語(見本院卷第100頁)，是被告與如附表編號㈠至㈤所示之人分別交易海洛因、甲基安非他命均係有償交易，且被告所販售與如附表編號㈠至㈤所示之人之毒品數量係由被告決定，若非有價或量之利益可圖，其豈可能甘冒被查緝之風險，無端花費時間、精力而賠本出售之必要。是被告為如附表編號㈠至㈤所示各次販賣海洛因、甲基安非他命行為時，主觀上確皆應係出於營利之意圖，至為灼然。

（三）綜上，本案事證明確，被告前揭販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品等犯行均洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告就附表編號㈠至㈢所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號㈣至㈤所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號㈥所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因、甲基安非他命之行為，均為其各該次販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告轉讓海洛因時之持有該類毒品行為，亦為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告所犯上開附表編號㈠至㈥所示六罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重減輕：

１、累犯加重之說明：

⑴被告前①因施用毒品案件，經本法以105年度竹簡字第614號判決判處有期徒刑6月確定，②因搶奪、竊盜案件，經本院以105年度訴字第383號判決判處有期徒刑8月、4月確定，③因搶奪、竊盜案件，經本院以105年度訴字第611號判決判處有期徒刑8月、4月確定，經本院以106年度聲字第686號裁定定應執行刑有期徒刑2年2月確定，於109年5月1日縮刑執畢出監，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。

⑵被告前因施用毒品等案件經判處徒刑執行完畢，仍未記取教訓，變本加厲而為本案販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品犯行，助長毒品之蔓延，造成購毒者、受轉讓者身體健康之危害，兩者犯罪類型及罪質類同，被告自施用毒品戕害自身健康，轉成助長他人施用毒品，致使毒品散布氾濫，影響社會風氣與治安，顯見被告漠視法紀之特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責，而致其人身自由因此遭受過苛侵害之情事等由，依司法院釋字第775號解釋之意旨，除就被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑、販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重外，其餘部分均依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。

２、毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明：被告就本案販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品犯行於偵查及本院審理時均有自白犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並皆先加後減之。

３、被告販賣第一、二級毒品部分適用刑法第59條規定之說 明：

⑴按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。經查，被告所為販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行固值非難，惟審酌被告如附表所示各次販賣毒品之數量及金額非鉅，交易之對象非多，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮而為此部分犯行，以被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定期為死刑、或無期徒刑，得併科新臺幣(下同)3,000萬元以下罰金，另其所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑則為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，被告所犯如附表編號㈠至㈤所示之各該犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，本院認縱處以依偵審自白規定減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，並就被告前開如附表編號㈠至㈤所犯依法先加後遞減之。

⑵至毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪之法定最低本刑為1年，就附表編號㈥所示被告轉讓第一級毒品部分，於先依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其處斷刑最低刑度為7月有期徒刑，經衡酌被告該次轉讓犯行之情節、危害及惡性，並無量處該處斷刑最低刑度猶嫌過重之情事，尚無再適用刑法第59條規定遞減其刑之餘地。

４、本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪；或被告供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性；或被告雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其刑規定（最高法院108年度台上字第806號判決意旨參照）。

⑵被告前雖曾於警詢供出其毒品來源為彭仕銘、劉曉婷、鄭健弘、周仲仁等人，惟警方查獲被告本案販毒案前已開始對彭仕銘、劉曉婷、周仲仁等人所使用之門號實施通訊監察，故被告供出毒品來源與警方查獲彭仕銘、劉曉婷、周仲仁等人涉嫌違反毒品危害防制條例並無因果關係，另鄭健弘因無其他違反毒品危害防制條例相關事證而無法查緝到案等情，有新竹市警察局111年10月12日竹市警刑字第1110041146號函附卷可考（見本院字卷第119頁），是本案並未因被告供述查獲其他正犯或共犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，被告自無從依該條項規定減輕或免除其刑。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害至深且廣，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，意圖營利而販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品與他人，嚴重戕害國民身心健康，助長毒品蔓延，危害社會及國家健全發展，自當受法之非難；惟念被告犯後自始坦承犯行，尚具悔意，兼衡被告於本院審理時自述其高職肄業之智識程度、離婚但尚未於臺灣辦理離婚登記、有1名成年子女、案發時租房獨居、打零工、經濟狀況勉持（見本院卷第196頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、販賣及轉讓毒品之數量、價格、因販賣毒品所獲得之利益、其所為造成之法益侵害程度等一切情狀，分別量處如附表編號㈠至㈥「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，併斟酌被告所犯販賣第一級毒品罪共3罪、販賣第二級毒品罪共2罪、轉讓第一級毒品罪1罪，均具同質性，犯罪手法雷同且時間接近，販賣、轉讓對象為4人，販賣金額不高，所侵犯者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，其責任非難重複之程度較高等一切情狀，併就其所犯之罪整體考量其應受非難及矯治之程度，考量刑罰經濟、刑罰效應遞減與公平、比例等原則綜合評價後，定其應執行刑如主文所示。

三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告就其所犯如附表編號㈠至㈤所示之販毒所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告所犯如附表編號㈠至㈤所示之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之罪名及宣告刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第59條、第47條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官馮品捷到庭執行職務。