臺灣新竹地方法院95年度訴字第4號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　　 95年度訴字第4號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

楊隆源律師

被告

辛○○

選任辯護人

洪大明律師

被告

己○○

上列被告因妨害投票案件，經檢察官提起公訴（94年度選偵字第48號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因詐欺案件，於民國93年6月14日經臺灣高等法院判處有期徒刑7月緩刑2年確定（不構成累犯）。己○○前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1年確定，於91年1月16日期滿執行完畢。而94年12月3日為新竹市議會第7屆議員選舉之投票日，依公職人員選舉罷免法第15條第1項規定，在各該選區繼續居住4個月以上，為該選舉區之選舉人（以行政區域為範圍計算）；又同法第23條規定：選舉人名冊由鄉（鎮、市、區）戶籍機關依戶籍登記簿編造。凡投票日前20日已登錄戶籍登記簿依規定有選舉人資格者，應編入名冊。投票日前20日以後遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權。丁○○為該次選舉之第5選區（香山區）候選人，其為期能順利當選新竹市議會第7屆議員，竟與其妻蘇梅君之胞弟辛○○共同基於使投票發生不正確結果之犯意聯絡，規劃將居住其他選舉區而實際並未居住於上開選區具有公民資格之親友，自其他選區虛報戶籍遷入至辛○○向吳佳峰承租居住之新竹市○○路14號，俾使戶政機關將之編製入該選區之選舉人名冊，以取得該選舉區之投票權。而㈠由丁○○於94年6月間某日，在其所經營之南海工程公司「薔薇莊園」工地內，向前來洽公之冠軍磁磚業務員甲○○（起訴書誤載為江本城，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）請求其將戶籍遷入其選區內，以便投票支持，並指示其找辛○○處理遷移戶籍之事，甲○○允諾後與其基於犯意之聯絡，將個人印章、戶口名簿交給辛○○，辛○○再轉交資料予「萊就富便利超商」之不知情店員鄭佩卿，由鄭佩卿以受託人名義，於94年6月13日前往新竹市香山區戶政事務所，將甲○○之戶籍自基隆市○○區○○街83之6號10樓遷出，並遷入新竹市○○路14號內。㈡己○○為丁○○之胞弟丙○○介紹認識之朋友，丁○○於94年6月8日，致電予己○○，告以其確定參選新竹市議員，2人遂基於犯意之聯絡，由己○○先主動表示將遷戶籍至香山區，丁○○默示同意並表示將提供戶籍處所供其遷入。己○○遂將個人印章、戶口名簿交給辛○○，辛○○再轉交資料予「萊就富便利超商」之不知情店員鄭佩卿，由鄭佩卿以受託人名義，於94 年6月13日前往新竹市香山區戶政事務所，將己○○之戶籍自臺北市○○區○○路2段8號2樓遷出，並遷入新竹市○○路14號。㈢黃肇君（業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）為丁○○之專科同學，為英智營造有限公司負責人，與丁○○有業務往來。辛○○基於使投票發生不正確結果之犯意於94 年6月間某日，向黃肇君請求其將戶籍遷入新竹市○○路14號，以便支持丁○○參選新竹市議員，黃肇君遂於94年6月15日，持房屋稅單、個人印章、戶口名簿等資料前往新竹市香山區戶政事務所，將戶籍自新竹縣竹北市○○街35號4樓遷出，並遷入新竹市○○路14號。嗣經法務部調查局新竹市調查站查覺上情，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於94年11月上旬，寄發傳票及勸導函予辛○○、甲○○、己○○、黃肇君等人，勸導渠等必須於94年11月13日即「選舉人名冊」編製完成之前，將虛報遷入之戶籍遷回實際居住處所。惟甲○○、黃肇君2人於94年11月13日選舉人名冊編製完成以後，始辦妥遷籍手續，而己○○始終未將戶籍遷離，導致新竹市香山區戶政事務所該管公務員將甲○○、黃肇君、己○○編入「臺灣省新竹市第7屆市議員第218選區之選舉人名冊」並公告確定，其等依法在上開選舉第5選區（香山區）享有行使投票之權利，而己○○並於投票當日前往投票。而以此種非法之方法使該選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數為不實之增加，已使上開選舉之投票發生不正確之結果。

二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠證人辛○○、己○○、黃肇君、甲○○、巫哲緯、庚○○等於偵查中審判外之證述，均為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定均具有證據能力。另被告丁○○及辛○○之選任辯護人均主張巫哲緯、庚○○於偵查中之證述與本件犯罪事實無關聯性，而不具證據能力。惟查，依巫哲緯、庚○○於偵查中所為之證述內容以觀，均係與被告丁○○及被告辛○○等是否為支持被告丁○○選舉而遷移戶籍等事實相關，而具備證據以及事實上之關聯性，而具備證據能力。

㈡證人丙○○、甲○○、己○○、黃肇君及辛○○於本院民事庭就被告丁○○當選無效之訴調查中所為之審判外證述，均為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定均具有證據能力。

㈢被告丁○○選任辯護人以檢察官所提出94年6月8日上午8時5分許之號通訊監察譯文，因該通訊監察書所核發之案由為槍砲彈藥刀械管制條例第7條，而本案所起訴事實係刑法第146條，則顯然係以槍砲彈藥刀械管制條例第7條為由而規避監聽之事前審查；且於監聽後並未通知之受監聽人，亦違反法定程序；又刑法第146條並非得核發通訊監察書之情形，故本件通訊監察所取得之監聽錄音帶並無證據能力，而監聽譯文亦無證據能力。而就檢察官所提出94年6月8日上午8時5分許之號通訊監察譯文是否具有證據能力本院判斷如下：

⒈按世界人權宣言第12條規定：「任何人之生活、家庭、住所或通訊不容無理侵犯，其榮譽及信用亦不容侵害。任何人為防止此種侵犯或侵害，有權受法律保護」，因此，世界各國為重視此項基本人權之保障，乃紛紛於各該國之憲法中，明列秘密通訊自由及隱私權為憲法所保障之基本人權之一，用以彰顯該等人格法益之不可侵害性，及其普世之價值。而我國亦為符合前開世界民主國家為保障人民基本隱私權及秘密通訊自由之旨意，爰於憲法第12條規定，人民有秘密通訊之自由；惟考量通訊科技設備，經常為犯罪之人持之供作犯罪聯絡之工具，基於維護社會秩序及保護公共利益，審酌公益及私益之均衡，依憲法第23條比例原則之要求，自得以法律限制之；我國88年7月14日公布施行之通訊保障及監察法，即係本諸上旨而制定，尤其該法第1條、第2條、第5條第1項前段，分別規定「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法」、「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之；前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之」、「‧‧‧不能或難以其他方法蒐集或調查證據，得發通訊監察書」，即均係在指出通訊監察對人民法益之侵害性甚鉅，是故為達成刑事訴追之目的，所實施用以侵害人民權利之手段間，自應嚴守最小侵害原則，以兼顧人民權利保障及訴追公益。至於通訊監察於之核准及實施，究竟應具備何種正當程序之基本要求，所取得之證據，方具證據之適格，除如前述，應以憲法比例原則作為審酌之基礎外，依通訊保障及監察法之規定，尚須遵守下列之正當程序要件：①列舉重罪原則：即實施通訊監察，必須被告或犯罪嫌疑人符合該法第5條所列舉之重罪②相關性原則：即監聽之手段與犯罪偵查之目的間須具有關連性。③書面許可原則：為了使監聽的實施有明確的依據及界限，該法第11條規定，通訊監察書應記載下列事項：案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間及方法、聲請機關、執行機關等項目。故實施監聽時，對於監聽票上已明確記載執行之範圍及界限，自不得逾越，而對於上開法定應踐行之要式行為，若未具備，執行機關自不得實施監聽，否則等同是無通訊監察書所實施之監聽，其違反通訊保障及監察法在於確立以法律保留原則之要求，作為捍衛人民憲法基本權利之目的，自甚明確。④一定期間原則：通訊保障及監察法第12條即明確揭示上開原則，並規定，除涉及國家安全之監聽，每次不得逾1年外，依該法第5條所列舉之重罪而實施之監聽，每次不得逾30日；又有繼續監察之必要者，雖得於期間屆滿前，重新聲請，但期限屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，以保障人權；是若已無證據可資顯示有繼續監察之必要時，自應即停止監察。⑤監聽通知原則：按「告知及聽聞」係正當法律程序原則之核心內容，故實施監聽時，雖不能通知受監聽人，然監聽結束後，為能使受監聽人得知監聽之相關事項，以憑保有事後對監聽行為是否違法有請求救濟之機會及管道，依該法第15條及通訊保障及監察法施行細則第22條之規定，執行機關應於監察通訊結束後，7日內以書面通知受監察人，以維護其權益；⑥此外，依通訊保障及監察法第4條之規定，雖監聽之對象，包含被告或犯罪嫌疑人以外，有發送、傳達、收受通訊、提供通訊器材、處所之人在內，惟上開之人既非具被告或犯罪嫌疑人之身分，是故對其實施監聽，於要件上自應受較為嚴格之限制，並應符合前開①至⑤所揭示之正當法律程序之要求自不待言。至於在原「合法」監聽程序中，而取得非原核發通訊監察書所依據理由中欲監察犯罪嫌疑事實之另案其他犯罪嫌疑事實時，由於已經超越原核發通訊監察書所核准欲監察之犯罪嫌疑事實，自已超越原通訊監察所許可之範圍，就另案犯罪部分因監聽而取得之證據，自屬違背通訊監察過程下所取得之證據。而此項證據於另案刑事訴訟過程中是否具備證據能力，自應依刑事訴訟法第158條之4所規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，來加以判斷。即允宜斟酌㈠違背法定程序之情節。

㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準。刑事訴訟法第158條之4之立法理由參照。

⒉查：

⑴檢察官所提出之上揭監聽譯文，係依臺灣新竹地方法院檢察署檢察官94年5月19日94年竹檢威廉聲監續字第000099號所核發之通訊監察書所進行之通訊監察，此有上揭通訊監察書影本在卷可按，並經本院調閱94年竹檢威廉聲監續字第000099號卷互核相符，且亦於通訊監察完成後，以書面通知受監察人，此亦有內政部刑事警察局通訊監察通知書附於臺灣新竹地方法院檢察署94年度聲通字第000101號卷內並經本院調閱上揭卷宗核實。

⑵惟上揭通訊監察書核發之案由及涉嫌觸犯之法條係槍砲彈藥刀械管制條例第7條，是該監聽範圍自以通訊監察對象涉及槍砲彈藥刀械管制條例第7條罪嫌為限，而檢察官於本案所提出之監聽之內容係用於證明被告等涉犯刑法第146條第1項之罪，顯然本案檢察官所提出之相關監聽內容已逾越原通訊監察書所許可之範圍，自屬於違法所取得之監聽內容，而依據該監聽內容所製作之監聽譯文自亦屬違法所取得之證據。

⑶惟衡量雖另案之監聽自屬於非法之監聽，惟由於通訊監察實際實施係對於將來不可預見之通訊內容實施監察，實施監察之犯罪偵查機關於事前並無法確知何者係原核發通訊監察書範圍之犯罪嫌疑事實，而必須全面性為監察，而當犯罪偵查機關於全面性監察過程中得知另案犯罪事實時，依刑事訴訟法第228條等規定依法即負有偵查犯罪之義務，是於本案情形實施通訊監察機關並非蓄意以非法方式取得被告己○○與被告丁○○之上揭通訊內容，而係於「合法」監聽程序中偶然取得該通訊之內容，再參以所受通訊監察之該通話號碼亦已經合法監聽程序當中，依上所述，合法監聽程序中不可避免必然會對受監聽對象之通訊內容為全面性之監察下，本案另案監聽所得之通訊內容，對於被告等之隱私權及秘密通訊自由之侵害尚屬輕微，然被告等所涉犯之刑法第146條第1項妨害投票正確之罪，係屬攸關現代民主法治社會基礎之選舉之公平性維護對於國家社會有重要意義，且排除此項證據之適用並不能避免將來偶然之他案監聽情形之出現，雖然刑法第146條並非係通訊保障監察法第5條所明定得實施通監察之犯罪嫌疑範圍，惟綜合考量上述所有情狀，本院認上揭94年6 月8日上午8時5分許所實施通訊監察所取得之監聽內容具有證據能力，而依該通訊監察內容所製作之上揭監聽譯文亦具有證據能力。

二、訊據被告丁○○完全否認犯行，辯稱：證人黃肇君遷移戶籍部分完全不知情，而證人甲○○係需要在新竹有一個住所才會遷戶籍，被告己○○係實際居住於新竹市○○路14號，係因與太太離婚才會將戶籍遷到上址等語；被告辛○○雖坦承係其請證人黃肇君遷入戶籍以支持被告丁○○選舉，惟否認其餘犯行，辯稱：被告己○○、甲○○係向其租房子，並非選舉目的而遷移戶籍，且其並無與被告丁○○有犯意聯絡等語；被告己○○亦否認犯行，辯稱：確實居住於上開地址，且係因與前妻離婚後無處可遷移戶籍，故遷移至上址，並非為選舉目的等語。被告丁○○選任辯護人則為被告丁○○辯稱：刑法第146條第1項妨害投票正確罪之「使投票發生不正確結果或變造投票結果」，應限於發生改變當選或落選之結果之情形，而本件證人黃肇君、甲○○已於投票日前遷出該戶籍並未前往投票、而僅有被告己○○1人前往投票，是該等戶籍遷入並不影響選舉最後結果等語。被告辛○○選任辯護人則為被告辛○○辯稱：如認證人黃肇君、甲○○以及被告己○○係屬幽靈人口，然公訴人及戶籍機關於94年11月上旬已知情，依戶籍法第25條規定，戶籍機關即應撤銷，而不予編入選舉人名冊內，是致投票發生不正確結果非被告所造成等語。

三、惟查：

㈠證人甲○○於本案偵查中檢察官調查時證稱：「（問：你現住何處？）竹南同事家」、「（問：是否曾居住新竹市○○路14號？）沒有住過」、「（問：為何戶籍遷到那裡？）因為要支持丁○○所以遷戶籍」、「（問：是否因為選舉才將戶籍遷到那裡？）是」、「（問：是辛○○請你將戶籍遷入？）是，是94年7月份時」、「（問：丁○○是否請你遷戶籍到該處以便投他一票？）是，94年7月份時」、「（問：他請你遷戶籍時、地？）在他位於南海工程公司之薔薇莊園工務所內」、「‧‧‧那時只有我們2人，我認識他是91年間，一開始是因為業務往來，後來變成朋友，當天他向我提起是否支持他，我說好，我問他該如何支持，他就說可以將戶籍遷到新竹市○○路14號，叫我去萊就富超商找蘇先生」等語（見94選他字第83號卷第199、2 00頁），已就其與被告丁○○及被告辛○○共謀，虛偽遷戶籍用以投票支持被告丁○○選舉而事實上並未居住於該地之事實經過陳述甚明。且被告辛○○於偵查中亦明白供述遷移之上址之人除案外人賴壽春及其本人確實有居住，其他人都沒有住在那裡等語明確（94選偵字第48號卷第148頁）。復有證人甲○○於94年6月13日申請遷入新竹市○○路14號戶籍登記之遷入戶籍登記申請書影本及委託案外人鄭佩卿辦理上揭戶籍遷入之委託書影本各1件。另檢察官於94年11月16日至新竹市○○路14號履勘現場結果：新竹市○○路1樓為萊就富便利超商，無人居住。且該址2樓分為5間套房，其中被告辛○○居住201房，案外人賴壽春居住206房，其餘房間屋內擺設整齊，並無人居住等情，亦有勘驗筆錄、該址2樓平面圖、現場照片11幀附於偵查卷內。再證人甲○○確實列入選舉人名冊而未前等往投票等情，亦有「第7屆市長暨第7屆市議員選舉臺灣省新竹市第218投票所選舉人名冊」1頁影本在卷可按，是證人甲○○係為選舉目的而遷入戶籍，而與被告丁○○及被告辛○○間，有共同妨害投票正確之犯意聯絡，應堪認定。雖證人甲○○於本院民事庭受理當選無效之訴調查時於法官面前證稱：伊因身分證在93年及94年曾經遭竊及遺失，每次重辦證件要回七堵辦理很麻煩，伊怕證件日後再有遺失，才將戶籍遷到伊工作地即新竹，便於日後補辦證件等語（本院94年度選字第9號民事卷第49頁），而否認其係為選舉目的遷入戶籍。惟證件被竊或遺失乃屬未可知之事，縱曾發生，應更加小心謹慎防範，而遺失後只要親自或委由戶籍地親友代為辦理即可，豈會對發生與否均不知之情形下，而事先遷戶籍以便補辦之理？此辯解顯然悖於常情。且證人甲○○於本院民事庭調查時復證稱：偵查中所言係因檢察官很凶，致其腦袋一片空白，所以隨便編一個理由等語，惟經本院民事庭法官勘驗94年選他字第83號卷內94年11月24日訊問錄影光碟結果：「‧‧‧檢察官偵訊時態度平和，甲○○與檢察官應答自如，並時而微笑，並無被嚇到之情形，對答內容同偵訊筆錄記載」，有勘筆錄附於上揭本院民事卷內可稽（本院上揭民事卷第69頁），是證人甲○○嗣於本院民事庭調查時翻異前詞，顯係為迴護被告而已，不足採信。而被告丁○○及被告辛○○，就與證人甲○○共犯犯行之辯稱，均係事後卸責之詞，不足採信。

㈡被告丁○○與被告己○○確於94年6月8日上午8時5分許，於電話中對話稱：「‧‧‧丁○○：我現在有確定這回要出來選了。己○○：好呀，阿亮（即被告胞弟丙○○）一下說要，又說不要，那我的戶口要趕緊移。丁○○：對，戶口；‧‧‧丁○○：有講好了，講好要移我有地方讓你們移，移到店裡那裡。己○○：啊。丁○○：叫那個查某惠華，身份證及印章給他們，他們會知道去辦遷移，委託他們去移。己○○：身分證及印章不用戶口名簿？丁○○：不用，只要身分證及印章拿過來。己○○：好。丁○○：讓惠華去辦遷移就好。己○○：好，那我身分證及印章拿給他了‧‧‧，己○○：我身分證交給他，印章叫他去刻一個就可以了。丁○○：印章我叫惠華去刻一個就可以。‧‧‧己○○：我祝你高票當選‧‧‧」等語，有被告丁○○於本院審理時及被告己○○於偵查中均承認通話內容為真正之電話監聽譯文1件附於偵查卷內可稽（見94選他字第83號卷第58頁），且被告己○○於偵查中亦供述：「（問：丁○○是否請你遷戶籍並支持他？）是，只是我不知道事後這麼麻煩」、「（問：你交保之後丁○○有無跟你聯繫？）有，我跟他弟弟有到他競選總部」（94選偵字第48號卷第35、36頁）；「（問：你有無住在新竹市○○路14號？）沒有，我住在新竹市○○街112巷8號1樓」（94選他字第83號卷第128頁）等語並供後具結證述明確，且被告辛○○於偵查中亦明白供述遷移之上址之人除賴壽春及其本人，確時有居住，其他人都沒有住在那裡等語明確（94選偵字第48號卷第148頁）。復有被告己○○於94年6月13日申請遷入新竹市○○路14號戶籍登記之遷入戶籍登記申請書影本及委託案外人鄭佩卿辦理上揭戶籍遷入之委託書影本各1件。另檢察官於94年11月16日至新竹市○○路14號履勘現場結果：新竹市○○路1樓為萊就富便利超商，無人居住，且該址2樓分為5間套房，其中被告辛○○居住201房，案外人賴壽春居住206房，其餘房間屋內擺設整齊，並無人居住等情，亦有勘驗筆錄、該址2樓平面圖、現場照片11幀附於偵查卷內。再被告己○○確實列入選舉人名冊並於投票當日前往投票等情，亦有「第7屆市長暨第7屆市議員選舉臺灣省新竹市第218投票所選舉人名冊」1頁影本在卷可按，是被告己○○係為選舉目的而遷入戶籍，且並未實際居住於新竹市○○路14號，而與被告丁○○及被告辛○○間，有共同妨害投票正確之犯意聯絡，應堪認定。雖被告己○○於本院民事庭上揭調查時證稱：因伊離婚，前妻要求伊遷出原戶籍，伊沒地方遷移，才拜託被告之弟丙○○讓伊遷戶籍至新竹市○○路14號，並將戶口名簿、身份證、印章交給被告舅子（即辛○○）辦理等語（本院上揭民事卷第51、52頁），惟與上揭監聽譯文之內容顯然不符，無值採信。又證人丙○○於本院民事庭上揭調查時到庭證稱：「己○○把戶籍遷到那，因為他跟他太太離婚，說要把戶籍遷到新竹，所以我去拜託我哥哥」、「（問：對丁○○提出遷移戶籍的要求時，丁○○是否拒絕過？）有。（問：為何丁○○拒絕？）他的意思是說己○○背景不好，怕人家說話，後來是因為我跟我哥哥翻臉」等語（本院上揭民事卷第60、61頁），惟被告己○○已於本院民事庭調查時自承其與女友居住在新竹市○○街112巷8號1樓，是已無向被告辛○○租屋之必要，而證人丙○○老家住新竹市○○街164號，現住新竹市○○路237號6樓，業據其本院民事庭調查時自承在卷，則被告己○○果因離婚而有遷移戶籍之需，自可讓其擇一寄戶，何需堅持遷移至被告辛○○租處？而甚至證人丙○○亦因此不惜與其兄即被告丁○○發生爭執？且證人丙○○所言被告丁○○反對被告己○○遷入戶籍並與之發生等情亦與上揭被告丁○○與被告己○○之通話內容大不相同，是證人丙○○證詞顯有偏頗，亦難輕信。又證人戊○○即居住於新竹市○○路14號同一社區之住戶於本院審理時到庭證述：其於90年至93年間擔任該社區管委會財務委員時，常至新竹市○○路14號收取管理費時，因該住戶即證人丙○○不在，而由被告己○○著拖鞋從屋內走下來，因此她判斷被告己○○係居住於該址，亦曾多次於倒垃圾當時見到被告己○○。但其未曾問被告己○○是否住於該戶內，亦未詢問過證人丙○○被告己○○是否居於上址內，亦未曾經手被告己○○繳交過管理費。而對於94年1年中經常見到被告己○○，惟無法確認於94年6、7月間是否曾見到被告己○○等語，是依上揭證人戊○○之證述內容以觀，其係於90年至93年間擔任管委會財務委員時，因收管理費始見到被告己○○於新竹市○○路14號出現，而其係依據被告己○○著拖鞋從屋內走下來而認為被告己○○係居住於該址，惟依身著拖鞋下樓開門之事實，依一般常情而言，尚難以此推論該人必居住於該址，是此部分屬於證人戊○○個人臆測之詞，況且於被告己○○於94年6月13日遷移其戶口至新竹市○○路14號時，證人戊○○已不擔任管委會財務委員，已無收受管理費，是依證人戊○○之證述僅係其於94年間經常見到被告己○○於該社區出入，但是時間及頻率均無法確定，是尚難僅依此認定被告己○○係居住在新竹市○○路14號。另證人乙○○即新竹市○○路14號所屬社區之警衛到庭證述：其係因經常看見被告己○○於新竹市○○路14號進出，所以認為被告己○○居住於該址，且因於94年12月間收過被告己○○之掛號信，故而得知被告己○○之姓名等情，惟依證人乙○○之證述內容，僅可認定被告己○○經常出入新竹市○○路14號，而尚難以認定被告己○○係居住於該址，又證人乙○○所收受之掛號信件，係因被告己○○另因違反組織犯罪條例案件，經本院另案審理時，依戶籍地址所寄發之傳票，此有本院94年度訴字第906號送達證書1紙（上有乙○○簽收）可按，是證人乙○○所證述被告己○○居住在新竹市○○路14號之證言，亦顯然係證人個人之臆測之詞，又被告己○○於偵查中明確供述其未居住於新竹市○○路14號，是上揭證人戊○○、乙○○之證詞均無值採信，參以被告己○○其另有新竹市○○街112巷8號1樓之住所，何以於偵查中不向檢察官供明其係居住於新竹市○○路14號？且檢察官於94年11月16日至新竹市○○路14號履勘現場結果：新竹市○○路14號1樓為萊就富便利超商，無人居住，且該址2樓分為5間套房，其中被告辛○○居住201房，案外人賴壽春居住206房，其餘房間屋內擺設整齊，並無人居住等情，亦可佐證被告己○○實際上並未居住於新竹市○○路14號。是被告丁○○、辛○○及己○○上揭所辯均係卸責之詞不足採信。

㈢證人黃肇君於本院民事庭上揭調查時證稱：「我跟丁○○是同學，94年6月初我去找丁○○，丁○○不在，那時候我跟辛○○聊天，辛○○問我丁○○要選舉，我要不要支持他，考慮遷戶籍至該處」、「（問：後來於遷戶之前有無碰到丁○○？他有無向你提遷戶的事情？）有碰到。但丁○○本人沒有跟我提到遷戶籍的事」、「（問：遷戶籍是為了支持丁○○？）是，因為我們是同學」等語（本院上揭民事卷第56、57頁）；於偵查中亦證稱係辛○○拜託其遷移戶籍，被告丁○○本人並未向其提及遷移戶籍之事（94選他字第83號卷第178、1 79頁）。而被告辛○○於本院準備程序及審理中均坦承證人黃肇君係為幫助被告丁○○選舉而將戶籍遷入新竹市○○路14號。且被告辛○○於偵查中亦明白供述遷移之上址之人除案外人賴壽春及其本人確實有居住，其他人都沒有住在那裡等語明確（94選偵字第48號卷第148頁）。又證人黃肇君係自行於94年6月15日至新竹市香山區戶政事務所，辦理戶籍遷入新竹市○○路14號，此亦有遷入戶籍登記申請書影本1紙附於偵查卷內可稽（94選他字第83號卷第19頁），另檢察官於94年11月16日至新竹市○○路14號履勘現場結果：新竹市○○路1樓為萊就富便利超商，無人居住。且該址2樓分為5間套房，其中被告辛○○居住201房，案外人賴壽春居住20 6房，其餘房間屋內擺設整齊，並無人居住等情，亦有勘驗筆錄、上址2樓平面圖、現場照片11幀附於偵查卷內。再證人黃肇君確實列入選舉人名冊而未前往投票等情亦有「第7屆市長暨第7屆市議員選舉臺灣省新竹市第218投票所選舉人名冊」1頁影本在卷可按，是證人黃肇君係為選舉目的而遷入戶籍，且並未實際居住於新竹市○○路14號，而與被告丁○○及被告辛○○間，有共同妨害投票正確之犯意聯絡，應堪認定。

㈣綜上所述，本件事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按刑法第146條之妨害投票正確罪，其所謂「使投票發生不正確之結果」，並非僅指使候選人之當選或不當選而已，舉凡與投票直接有關之結果均屬之。且依公職人員選舉罷免法第38條第3項、第45條之4、第45條之5等之規定，有關候選人保證金之發還、沒收，競選經費列入所得稅之扣除額，選舉經費之補助，均與選舉人總數或得票率之多寡而為決定。則各候選人得票之多寡，除關係候選人之當選與否外，亦與上開各項選舉結果攸關。故所謂使投票發生不正確之結果者，應兼指使得票比率等投票結果發生不正確結果之情形在內，非僅指使候選人之當選或不當選而已。又憲法第119條雖規定投票係採無記名投票方式，有使投票內容隱密之效果，惟倘無居住之事實，而虛報戶籍遷入登記，經戶籍機關編入選舉人名冊，顯足以使該選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數及投票之票數為不實之增加，縱因查證困難，無法得知其投票選舉之特定候選人為何人，然虛報戶籍遷入之行為，已使投票發生不正確之結果。最高法院93年度臺上字第2163號判決意旨參照。是刑法第146條第1項「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。」之規定之「使投票發生不正確之結果或變造投票之結果」，於倘無居住之事實虛報戶籍遷入之行為，並不以限於發生改變當選或落選之情形，亦不以實際有無前往投票為限，而係以只要編入選舉人名冊，即已改變選舉人總數或得票率而具有客觀處罰之條件，否則顯然過度限縮，而使得刑法第146條第1項，立法目的之杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正及公平之目的無法達到。是被告丁○○之選任辯護人為被告辯稱：本次選舉第5選區（香山區）應選席次為6席，被告得票3342票，為第5高票。該選區第6高票係賀玉燕，得票3287票，落選最高票之林梅華得票2609票，足見縱使認定被告有共同虛報戶籍之行為，惟其人數只有3人，其中2人並於投票日前遷離，實際只有1人前往投票，並不會影響被告之當選云云，此顯與上揭法律意旨不符。至被告基於妨害投票正確，而無居住之事實虛報戶籍遷入之行為後，縱為戶籍機關查核發現而尚未依戶籍法第25條予以撤銷戶籍登記，而編入選舉人名冊後，惟均係在被告犯意下進行之行為，並不因戶政機關為依法撤銷登記與否而影響刑法第14 6條第1項之犯行成立。是被告辛○○選任辯護人為被告辯稱：戶籍機關於94年11月上旬已知情，依戶籍法第25條規定，戶籍機關即應撤銷，而不予編入選舉人名冊內，是致投票發生不正確結果非被告所造成，顯然已不足採。是本案證人甲○○、被告己○○及證人黃肇君均為使投票發生不正確結果，而以遷入新竹市○○路14號之方式，而均編入新竹市議會第7屆議員選舉第5選區選舉人名冊內，且被告己○○並前往投票，是已足以影響新竹市議會第7屆議員選舉第5選區之選舉人總數及得票率之多寡之計算而使投票發生不正確之結果。是核被告丁○○、辛○○及己○○所為均係犯刑法第146條第1項之妨害投票正確罪。

㈡被告丁○○就與被告辛○○分別與證人甲○○、被告己○○及證人黃肇君所共犯刑法第146條第1項之妨害投票正確罪；被告辛○○與被告丁○○分別與證人甲○○及被告己○○及證人黃肇君所共犯刑法第146條第1項之妨害投票正確罪，而被告丁○○及被告辛○○均係分別基於一個妨害投票正確犯意所為，而接續而為遷移戶籍進而為戶籍機關編入選舉人名冊之行為且係侵害一個投票正確與否之國家法益，均應論以接續犯之包括一罪。

㈢被告丁○○、被告辛○○與證人甲○○就事實欄㈠之犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告丁○○、被告辛○○與被告己○○就事實欄㈡之犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告丁○○、被告辛○○與證人黃肇君就事實欄㈢之犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而於事實欄㈠、㈡之犯罪事實中，被告丁○○、被告辛○○與證人甲○○以及被告丁○○、被告辛○○與被告己○○，均利用不知情之案外人鄭佩卿為遷移戶籍之行為，均為間接正犯。

㈣被告己○○前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1年確定，於91年1月16日期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，而被告己○○復於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依被告己○○行為時之修正前刑法第47條，或裁判時即修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，是就被告己○○所犯本案犯罪，應依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

㈤爰審酌被告丁○○為求勝選，而被告辛○○為圖被告丁○○能勝選，被告己○○為影響選舉之結果，而共同為虛偽遷移戶籍方式、手段，被告三人個別參與犯罪之程度，及犯罪後除被告辛○○坦承部分犯行外均否認犯行態度不佳且被告丁○○前因詐欺案件，於93年6月14日經臺灣高等法院判處有期徒刑7月緩刑2年，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，竟於緩刑期間再犯本案等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈥又被告丁○○、辛○○及己○○於犯罪時之修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」；且被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟裁判時之95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，是比較修正前、後之易科罰金折算標準，自以以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告等，自應適用修正前刑法第41條第1項前段規定。

㈦被告丁○○、辛○○及己○○均依公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定，均分別宣告褫奪公權2年。

五、有關證人藍文政、巫哲緯、庚○○部分，雖均將其戶籍遷入上揭新竹市○○路14號內，惟均於編入選舉人名冊前均已遷出，而不致使該選區之選舉人總數或得票率之多寡受到影響是該等行為自均不構成刑法第146條第1項之妨害投票罪，惟經公訴人於95年3月6日以補充理由書表示本案起訴書所載犯罪事實欄一㈣、㈤部分僅為佐證被告丁○○、辛○○、己○○涉有起訴書所載之犯罪事實一㈠、㈡、㈢及二之刑法第146條第1項之犯行，有補充理由書1件在卷可按，是就此部分爰不另為無罪之諭知。另證人藍文政、巫哲緯、庚○○分別與被告丁○○、辛○○共同所為遷移戶口部分，分別被告丁○○、辛○○與本案證人甲○○、被告己○○及證人黃肇君所共犯146條第1項之罪部分，均係相互獨立不相牽涉，是無法以證人藍文政、巫哲緯、庚○○之證述之內容用以證明被告丁○○、辛○○及己○○有為本件犯行，並此指明。

六、被告己○○於本院準備程序時聲請傳喚證人丙○○到庭作證，惟證人丙○○已於本院民事庭審理被告丁○○當選無效案件，就同一待證事實為證述，是本院認已無傳訊證人丙○○之必要，附此敘明。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，選舉罷免法第98條第3項，刑法2條第1項、第28條、第146條第1項、修正前第47條、修正前第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官邱巧寧到庭執行職務。