臺灣新竹地方法院98年度訴字第308號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第308號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

李晉安律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4763、4764號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反動產擔保交易法、違反毒品危害防制條例、強盜等案件，經本院分別以93年度易字第252號刑事判決判處有期徒刑3月、93年度訴字第387號刑事判決判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定及台灣高等法院以94年度上訴字第2767號刑事判決判處有期徒刑7年10月確定，嗣經台灣高等法院以96年度聲減字第1533號裁定減為有期徒刑1月又15日、6月、5月、3年11月，應執行有期徒刑4年確定，於民國97年6月25日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機關內政部許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於98年4月底某日，在新竹縣竹北市○○路某KTV店，以新臺幣（下同）35,000元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿文」之成年男子購買具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及直徑約7.9mm金屬彈頭之非制式子彈7顆（綽號「阿文」之成年男子交付該改造手槍予甲○○時原係附有10顆子彈，在售予甲○○上開改造手槍時，帶同甲○○至新竹縣新豐山區試射而擊發子彈1顆，其餘9顆經送鑑定實際試射後，7顆可擊發，認具殺傷力，餘2顆無法擊發，認不具殺傷力），並將之裝在黑色皮包內放置在其不知情之女友乙○○所承租位於新竹縣竹北市○○路228號2樓租屋處梳妝台下方，而未經許可持有之。

三、又甲○○前曾因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第156號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於88年2月10日以88年度偵字第877號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1385號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以88年度毒聲字第1647號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其本次施用毒品犯行並經本院以88年度竹簡字第480號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，強制戒治部分則經本院以89年度毒聲字第176號裁定停止戒治、所餘戒治期間付保護管束；詎甲○○於保護管束期間內再度因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1149號裁定撤銷停止戒治並令入戒治處所繼續施以強制戒治，於90年1月10日執行完畢出所，本次施用毒品犯行則經本院以89年度易字第1366號刑事判決，判處有期徒刑8月確定。又於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第387號刑事判決分別判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定。詎其仍不知悔改，於98年6月17日上午8時許，在其女友乙○○所承租位於新竹縣竹北市○○路228號2樓租屋處，以將第二級毒品安非他命放在玻璃球內點火燒烤，吸食其所產生之煙霧等方式，施用第二級毒品安非他命1次。

四、嗣於98年6月17日下午1時4分許，為警持本院核發之98年度聲搜字第410號搜索票，在上址當場查獲，並扣得上開改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈9顆及第二級毒品安非他命2小包毛重共4.16公克（分別毛重1.9公克、2.26公克）、分裝袋4包、電子磅秤1台及吸食器玻璃球3個（含吸管2支）等物，並將前揭改造手槍、子彈送鑑定結果認具殺傷力及採集甲○○尿液檢體送驗，結果呈安非他命陽性反應，始得悉上情。

五、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除辯護人爭執證人乙○○警詢中之陳述無證據能力外（詳後述），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

二、辯護人固爭執證人乙○○於警詢中之陳述無證據能力，惟按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其具有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀，以及警詢時所作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具有較可信之特別情況。查證人乙○○於本院審理時關於本案查扣之槍、彈、毒品、吸食器、電子磅秤及裝有扣案手槍、子彈之黑色皮包等物是否為被告甲○○所有等情節所為之證述，固與其於警詢時之陳述有所不符（見訴字第308號卷第103頁，偵字第4764號卷第13頁），然證人乙○○於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，並與被告警詢中之自白相符，而證人乙○○亦已於本院審理時以證人身分到庭作證，被告、辯護人等並對之行使對質詰問權，揆諸刑事訴訟法159條之立法意旨，證人乙○○於審判外之警詢中所為供證既經被告於審理中藉由交互詰問加以檢驗，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要，徵諸證人乙○○於本院審理時之證述多所矛盾、語多閃爍已難採信（詳後述），並衡以證人乙○○製作警詢筆錄時離案發時間較近，記憶自較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，並較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，且較無來自被告同庭在場之壓力，其為不實陳述之蓋然性較低，本院綜以上情，認為證人乙○○於警詢中所為之供述，與審理時所為之證言相較，認其於先前時之外部附隨條件或環境顯具有較為自然可信之外部特別狀況，並為證明被告本件犯罪存否所必要，顯具有刑事訴訟法第159條之2規定之情形，且較審判程序中之證詞可信，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實欄二、持有具殺傷力之改造手槍、子彈部分：訊據被告甲○○固坦認警員有於前揭時間，持本院核發之搜索票，至上開地點搜得具殺傷力之扣案手槍、子彈等事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行。辯稱：扣案槍彈是在伊女朋友租屋處化妝台下方搜到的，不是伊的，伊不知道扣案槍彈的來源，警察先在廁所搜到安非他命、吸食器等物，後來搜到手槍、子彈，就叫伊承認槍是伊的，就不會移送伊販賣毒品，伊想販毒的罪比槍重很多，就承認槍是伊的，警察作警詢筆錄前有跟伊講等一下作筆錄伊要回答的內容，並且寫一張紙，要伊照著念，內勤檢察官問伊的時候，伊還是照警察局講的那樣講，因為伊怕警察還在外面等伊，伊不知道警察會對伊怎麼樣云云。經查：

㈠、本案係員警持本院核發之搜索票至被告與其女友乙○○前揭租屋處執行搜索而扣得上開具殺傷力之改造手槍、子彈一節，業據被告坦認在卷（見偵字第4764號卷第8、9、51、52頁，訴字第308號卷第28頁反面、第29頁），核與證人即被告之女友乙○○於警詢中及本院審理時證述相符（見偵字第4764號卷第12、13頁，訴字第308號卷第103頁），並經證人即執行搜索之新竹縣政府警察局竹北分局三民派出所警員丙○○於本院審理時證述綦詳（見訴字第308號卷第96頁），復有本院98年度聲搜字第410號搜索票、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽（見偵字第4764號卷第7、16 至19頁），而扣案手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約7.9mm金屬彈頭而成，全數實際試射後，7顆均可擊發，認具殺傷力，餘2顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局98年8月10日刑鑑字第0980090310號鑑驗書及該局99年4月9日刑鑑字第0990033511號函等在卷為憑（見偵字第4764號卷第65、66頁，訴字第308號卷第33頁），自堪信為真實。

㈡、被告雖以前揭情詞置辯，然稽之證人丙○○於本院審理時結證稱：當天持搜索票在新竹縣竹北市○○路228號2樓樓下，等到下午1時許，被告開門下來，伊等就拿搜索票給被告看，叫被告帶伊等到搜索地點打開房門，讓伊等進去，進去在垃圾桶搜到吸食安非他命的殘渣，在房間的梳妝台下有1個黑色包包，搜到1支改造手槍、子彈9顆，當場有問被告及其女友搜到的殘渣袋及手槍、子彈是誰的，被告有說那包包是他的，製作完搜索扣押筆錄及目錄表後有給被告確認，在製作被告及乙○○筆錄過程中，沒有以條件交換要如何製作警詢筆錄，當初是有人跟派出所的巡佐檢舉被告，搜索時被告全程在房間內靠近門邊處，可以看到搜索之情形，在問被告筆錄時，沒有先寫1張紙給被告，叫被告作筆錄時，要照著念，也沒有員警在旁指著紙，要被告照著念等語（見訴字第308號卷第96、97頁、第99頁反面、第100頁），及證人即接獲線報據以向本院聲請搜索票並到場實際執行搜索之新竹縣政府警察局竹北分局巡佐丁○○於本院審理時具結證述：本案有指證人，指證人直接跟伊說被告沒有工作，伊等已經知道被告有1把槍，只是不知道是玩具槍還是真槍，是指證人告訴伊等被告有1把槍，製作被告警詢筆錄前，沒有先跟被告說要回答的內容，也沒有把內容寫在紙上，要被告作筆錄時按照紙上面的記載回答等語（見訴字第308號卷第101頁反面、第102頁），並經本院依職權調取98年度聲搜字第410號卷宗核閱無訛，觀諸卷附搜索票之記載（見偵字第4764號卷第7頁），案由欄已明確記載「違反槍砲彈藥刀械管制條例等」、應扣押之物為「與違反槍砲彈藥刀械管制條例等有關之槍、彈等物」，受搜索人姓名及搜索之處所等亦均特定係被告及其位於新竹縣竹北市○○路228號2樓所使用之房間，是警員至被告前揭居所執行搜索已有所本，又本案查獲警員與被告素不相識，此據被告供承甚明（見訴字第308號卷第121頁），而員警本即負有查緝犯罪之責，依其所接獲之線報聲請執行強制處分，係依法執行職務，並無任意裁贓誣陷之必要與動機。

㈢、況本案搜索之過程均全程錄影，經本院審理時當庭播放與本案扣得手槍、子彈有關之蒐證光碟，勘驗結果如下：「其中CIMG2820勘驗結果如下：光碟開始有著藍色便服警員（即證人丁○○）在畫面中央的床鋪位置處，搜索一只女用皮包，自畫面下方有一女子（即證人乙○○）走上前在旁觀看，該女用皮包搜索完畢後，該著藍色便服員警走向畫面上方，坐在床鋪邊緣，臉朝左側，開始搜索畫面左側上方梳妝台旁邊之矮櫃，該著藍色便服員警左手放在左膝上，右手動手搜索，時而雙手一起搜索，時而把左手擺在左膝上，右手搜索，在0001分43秒許，該著藍色便服員警左手手腕以下部分未在畫面上，隨著畫面移動，左下臂亦未在畫面上，唯身體及臉部朝其右前方傾，在1分53秒許在右側矮櫃搜獲一只翻譯機大小的黑色包包時，其左手有出現在畫面一起翻動該黑色小包包，隨即該左手將該黑色小包包放在左側的梳妝台上，其左手亦一直擺放在該梳妝台上，在2分10秒時，左右手一起翻動梳妝台的抽屜，左手從抽屜拿起一物品往床鋪上丟，於02分18秒時，鏡頭帶到床鋪上，有夾鏈袋放在床舖上，在02分21秒時，鏡頭又帶回梳妝台抽屜位置雙手翻動抽屜，在02分40秒時，該著藍色便服員警身體先往後仰之後往前傾，頭部並未彎下往梳妝台下方搜尋，左手直接從梳妝台抽屜下方取出一只黑色類似公事包的包包，於2分46秒時，打開包包後，聽見「有槍」，於2分48秒時，從黑色包包倒出一把手槍，一顆子彈，聽見「等一下，看是不是」，在03分01秒時，聽見「那個誰，是不是你的」、「來來，手槍，誰的？」，另一男生（即被告）聲音說「我的」，聽見「過來，那個誰，你打給所長叫他來坐鎮指揮」，在4分3秒時，聽見「所長麻煩你過來，搜到一把手槍跟一顆子彈，請你過來坐鎮指揮」，在5分19秒時，聽見「在這裡」，並用左手指著梳妝台抽屜下方的位置，在5分24秒時，聽見「是不是從這個包包拿出來的」，畫面上出面黑色類似公事包的包包，聽見另一個男生的聲音（即被告）「嗯」，於5分29秒時，聽見「這包包放在這裡面的啦，對不對？是不是？」，另一個男生的聲音（即被告）「對」，此時鏡頭左下角站立一個男生，左側較上方即梳妝台的對面即該著藍色便服員警，並且手持包包伸手擺放在梳妝台抽屜下方的位置，於06分02秒時，該著藍色便服員警從梳妝台下方拿出一只紅色盒子繼續翻動，於07分16秒時，「我現在要寫搜索扣押筆錄，你在旁邊看」，「不是你的，你可以舉證說不是你的」。繼續播放CIMG2821檔案，其中在2分08秒時，該著藍色便服員警說「這是改造什麼槍？」，有一男子（即被告）回答「我也不知道那是什麼槍」，該著藍色便服員警問「有無擊發過？」，一男子（即被告）回答「沒有」，該著藍色便服員警再問「嗯？」，一男子（即被告）回答「沒有」，在2分32秒時，該著藍色便服員警稱「這一定要送刑事局鑑驗。」，有一男子（即被告）回答「之前的人有沒有擊發我不知道。」、「我買來就這樣」，有一男子問「之前是誰？」，有一男子（即被告）回答「跳蚤雜誌買的」，在3分10秒時，該著藍色便服員警卸彈匣檢查槍枝後稱「還有擦槍油」，在3分36秒時，一男子問「子彈只有一顆而已喔？」、「子彈有幾顆？」，有一男子回答「嗯」，「還有呢？」，「都在裡面」，該著藍色便服員警繼續檢查黑色包包，在3分46秒時，從包包內拿出一顆子彈，有人回答「兩顆而已」，有人說「把它倒出來」，在3分58秒時，該著藍色便服員警將黑色包包再倒一次，有七顆子彈，有人說「不只哦，好多喔」。CIMG2820、CIMG2821於勘驗過程中，CIMG2820檔案、CIMG2821檔案均無中斷錄影，僅在CIMG2820檔案結束時，也就是在該著藍色便服員警製作搜索扣押筆錄，要問乙○○年籍時有中斷，之後繼續錄影為CIMG2821檔案。」（見訴字第308號卷第98、99頁），是在扣得手槍、子彈之搜索過程中，並無被告所辯稱有錄影中斷之情事，而自開始搜索時起迄製作扣押物品目錄表止之時間，經本院確認上開蒐證光碟後，係下午1時4分許起至下午1時29分許止（見訴字第308號卷第99頁反面），亦與扣押物品目錄表記載之執行搜索時間為自98年6月17日下午1時4分起至下午1時30分止相近（見偵字第4764號卷第16頁），益徵警員在搜索時所為之錄影蒐證係連續而未有中斷，被告辯稱：搜索過程有被警察打，斯時有中斷錄影云云，洵無所據，不足憑採。

㈣、觀之上開勘驗內容，警員於搜得槍枝、子彈後詢問在場人士手槍誰的，被告即稱「我的」等語，復於警員向其確認該手槍、子彈係在黑色包包內取出等情時，被告亦予肯認，且警員在製作搜索扣押筆錄時，亦有告知「不是你的，你可以舉證說不是你的」等語，繼而俟警員詢問該扣案手槍之來源時，被告猶回答「沒有擊發過、之前的人有沒有擊發我不知道、我買來就這樣、跳蚤雜誌買的」等語，均未否認該搜得之手槍非其所有，並於警詢、偵查中就扣案之手槍、子彈為其所持有一節坦認無訛（見偵字第4764號卷第9、10、81、82頁），核與證人即警員執行搜索時在場之被告女友乙○○於警詢中證述情節大致相符（見偵字第4764號卷第13頁），若員警果係栽贓予被告，且要求被告在製作警詢筆錄時承認扣案手槍、子彈為其所有，理應將持有槍彈之時間、地點等與犯罪構成要件有重要關係之節在警詢筆錄中呈現，以免被告將來翻供，徒增己身遭查獲公務員利用職務機會犯罪之高度風險，然細譯被告警、偵訊之供述內容，被告於警詢時僅泛稱扣案手槍是向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿文」之成年男子以35,000元之代價所購得，並附贈9顆子彈，「阿文」在賣槍時有在新豐山區試射擊發過1次等語（見偵字第4764號卷第10頁），就其購買之時間、地點等與犯罪構成要件有重要關係之細節均未敘及，而係在內勤檢察官訊問時詳為供述扣案槍枝有1支、子彈7發，另2顆是空彈殼，98年4月底在新竹縣竹北市○○路某KTV向「阿文」買的，購買後放在伊租屋處化妝台裡面等語（見偵字第4764號卷第51、52頁），被告並於同次檢察官訊問時否認有持該手槍試射過，並稱：「阿文」有帶伊到新豐山區擊發過1顆給伊看等對己有利之抗辯（見偵字第4764號卷第52頁），再者，員警於該次搜索時一併扣得第二級毒品安非他命及手槍、子彈等物，而同時以被告涉嫌違反毒品危害防制條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件移送台灣新竹地方法院檢察署，內勤檢察官先於98年6月17日晚上9時40分許起至同日晚上9時45分許止，就被告涉嫌施用第二級毒品罪嫌訊問被告，並於點名單上批示飭回、限制住居，訊問完畢後，始接續於同日晚上9時46分許起至同日晚上9時51分許止，就被告所涉持有槍彈罪嫌訊問被告，此有該2份訊問筆錄及台灣新竹地方法院檢察署點名單存卷可查（見偵字第4763號卷第46至48頁，偵字第4764號卷第51、52頁），參以被告前有強盜、違反毒品危害防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前案紀錄，多次出入監所，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可考，以其犯案之閱歷，對於罪刑輕重、自身權益等事項應知之甚明，並對相關刑事偵查程序絕非陌生，其就關於施用毒品犯嫌接受檢察官訊問時，即已知悉其涉嫌之罪名係施用毒品而非販賣毒品，若被告並未持有本案槍彈，警方確有對其栽槍誣陷、刑求取供等情事，自可於接受檢察官就該部分犯嫌訊問時吐露詳情、為己澄清，並請求檢察官保護，被告捨此而不為，反以加重自己刑期之方式承擔持有槍彈之重罪罪責，此間利害關係被告實無從諉稱不知之理，是被告於審理時翻異前詞，任意誣指警員栽槍，辯稱以承認持有槍彈交換免於遭移送販賣毒品云云，應係事後卸責之詞，不足採信。

㈤、上開蒐證光碟所側錄之畫面，固未將證人丁○○執行搜索時雙手之動作自始至終全然予以拍攝，以致出現短暫無法窺見證人丁○○左手之舉動，惟此乃係因拍攝之角度不同所致，警員之蒐證錄影，僅係證據之保全，實無法事先得知將來嫌疑人會作如何之抗辯而預作因應並為攝錄，再者，證人丁○○係空手執行搜索，身上亦無佩帶任何包包，此據本院於審理時會同檢察官、被告、辯護人當庭勘驗該蒐證錄影光碟確認屬實，徵諸證人丁○○所在執行搜索之地方甚為狹隘，且有被告、證人乙○○及其他員警在場，證人丁○○實無可能任意將裝有扣案槍彈之黑色包包置放在查扣地點，另佐以證人丁○○於本院審理時結證稱「我在搜索抽屜時身體已經有往後，已經有看到抽屜下方有包包，我只是要先完成搜索抽屜的動作，故我搜索完抽屜後，就直接拿出抽屜下方的包包」等語（見訴字第308號卷第101頁反面），與本院勘驗之結果互核以觀，證人丁○○確係先翻動梳妝台之抽屜後，身體先往後仰之後才向前傾，頭部雖未彎下往梳妝台下方搜尋，即以左手直接從梳妝台下方取出1只黑色包包，然警員於執行搜索之過程中，本即應隨時注意週遭之環境，於搜索某一特定區域時，亦會環顧其他可能藏有證物之處並伺機予以查看，以免有可得作為證物者漏未查扣，是證人丁○○上開搜索梳妝台抽屜後，再自其下方取出藏有本案槍枝、子彈之黑色包包，其動作並無顯然違背經驗法則之處，辯護人以蒐證光碟有部分未予攝得執行搜索員警之雙手舉動及員警執行搜索之習慣，空言泛稱被告係遭栽贓云云，洵屬無據，顯不足採。

㈥、證人乙○○於本院審理時證稱：警員搜索之地點係伊在98年1月初承租，朋友曾經去過該處，被告會到該租屋處，搜到毒品時，警察就有打被告，98年6月17日前後有貸款，房貸319萬元，信貸11萬元，貸下來的錢放在租屋處，當天警察有搜到現金，大概有十幾萬元，就信貸的錢，搜到毒品之後才搜伊包包等語（見訴字第308號卷第103至105頁），已與被告辯稱：該房子是伊在99年3月份租的，是伊女朋友乙○○在住，伊常過去，沒有朋友會去該租屋處，證人乙○○看她包包被搜時都很正常，之後證人乙○○突然有哭，就是因為伊被其他3個警察打，證人乙○○銀行貸款10萬元，身上剩下5萬多元，警察要扣押該5萬元作為販毒所得云云互有齟齬（見訴字第308號卷第29、99頁），又證人乙○○所陳警察搜其包包時並未叫其上前觀看一節（見訴字第308號卷第105頁反面），亦與本院勘驗蒐證光碟時所見「警員搜索1只女用皮包，自畫面下方有一女子（即證人乙○○）走上前在旁觀看」之情形不符（見訴字第308號卷第98頁），姑不論證人丙○○、丁○○均否認有搜到現金一事（見訴字第308號卷第99頁反面、第100頁、第101頁反面），更遑論員警若有以要扣押金錢作為移送被告販毒之證據，而與被告交換條件要求被告承認持有槍彈之犯嫌，徵諸被告及證人乙○○均供述該金錢係證人乙○○所有等語，衡以常情，警員理應以移送被告及證人乙○○共同販賣毒品為由要求被告或證人乙○○坦承持有扣案手槍、子彈，豈有可能以扣押證人乙○○之金錢而僅要求被告承認持有槍彈之罪責，是證人乙○○於本院審理時所為證詞，既有如上之瑕疵可指，其於本院審理時證稱：黑色包包伊從來沒有看過，警察威脅伊說不說是被告的，就要用販賣毒品云云（見訴字第308號卷第103頁），顯有迴護被告之情，不足為對被告有利之認定。

㈦、是被告既已自承警員執行搜索之地點係其所承租，平日僅有被告及其女友乙○○出入等語（見訴字第308號卷第29頁），顯見該處係在被告實力支配範圍內，參以本案扣得槍彈之處係在化妝台下方，查獲地點甚為隱密，實非閒雜人等得以任意接近，而被告所辯遭栽贓一事，不為本院所肯認，已詳如前述，該扣案之改造手槍、子彈既係在被告租屋處，已足堪認係被告所持有，而被告復於警詢、偵查中詳為供述持有扣案手槍、子彈之緣由，該等供述亦無事證足認被告係非出於任意性所為，是本案被告持有手槍、子彈之時間、地點、方法等，以其於警、偵訊時之供述為據，堪可認定。

㈧、又本院依辯護人之聲請將扣案手槍送請內政部警政署刑事警察局鑑定指紋，經以氰丙烯酸酯法、粉末法化驗結果，未發現可資比對指紋一節，有該局99年4月9日刑鑑字第0990033511號函在卷足參（見訴字第308號卷第33頁），指紋雖有觸物留痕之特性，惟所遺留之紋痕亦有可能因遺留指紋者本身的因素、接觸的情形、物體本身之材質及表面狀況、留存時間、保存環境、刻意擦拭等不同因素而有差異，亦無法排除物件持有人特意防止或抹除物件留有指紋之可能性存在，雖扣案手槍上並未發現被告之指紋，然被告持有前開槍枝之事實，已臻明確，不因無法自槍枝上驗得被告之指紋，而遽指該扣案槍枝非被告所持有，實屬本末倒置之舉，不足作為對被告有利之認定。再者，放置扣案槍彈之黑色包包固屬被告持有槍彈之證物之一，惟並非違禁物，警員雖於搜索過程中漏未扣案，此據證人丙○○、丁○○證述在卷（見訴字第308號卷第98頁、第102頁反面），惟此或屬行政疏失，與被告本件持有槍彈之犯行尚屬無涉，亦不得執此而率予認定被告所辯可採。

二、事實欄三、施用第二級毒品部分：訊據被告甲○○對於上揭施用第二級毒品安非他命之事實，迭於警詢、偵查中及本院行準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第4763號卷第11、48頁，審訴字第764號卷第47頁，訴字第308號卷第28頁反面、第120頁反面），而被告在警局所親採封緘之尿液（檢體編號：北98231），經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，呈安非他命陽性反應一節，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及詮昕科技股份有限公司98年6月26日出具之檢體編號「北98231」濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵字第4763號卷第51、52頁），是被告自白應與事實相符，足堪作為認定犯罪事實之證據。

三、此外，復有新竹縣政府警察局98年6月17日竹縣警鑑字第0983005922號函暨其所附槍枝初步檢視報告表、槍枝照片、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、現場照片等在卷可證（見偵字第4764號卷第20至23、27至34頁）及第二級毒品安非他命2包（毛重分別為1.9公克、2.26公克），及被告所有，供分裝、秤重第二級毒品所用之分裝袋4包（每包均有100袋）、電子磅秤1個暨供施用安非他命所用之吸食器玻璃球3個（含吸管2支）扣案可資佐憑。綜核上情，本案事證明確，被告持有具殺傷力之手槍、子彈及施用第二級毒品犯行，均堪以認定，應予依法論科。

四、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件被告甲○○所持有之具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及直徑約7.9mm金屬彈頭之非制式子彈7顆，乃屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲、子彈（其餘2顆子彈，不另為無罪之諭知，詳後述）。核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪暨毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時持有上開改造手槍、子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。再被告有事實欄一所載經有期徒刑宣告及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷為憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對於社會治安造成之潛在危險甚鉅，犯後猶否認犯行，恣意誣指警員栽贓，浪費司法資源至鉅，態度不佳，難認其有悔意，幸未持以從事其他不法行為，並未造成任何實際之損害，及其持有具殺傷力子彈之數量為7顆，持有之時間非長，不到2個月，另衡以毒品安非他命戕害吸食者之身心甚鉅，被告經執行觀察、勒戒、強制戒治及因多次施用毒品遭判刑確定執行完畢，仍未戒除毒癮，竟無視法律之禁止而再次施用，顯見其自制力薄弱，念及其犯後就施用毒品部分坦白承認，尚能知所悔悟，檢察官論告時具體求處被告持有具殺傷力之槍枝罪部分，判處有期徒刑4年6月，併科罰金15萬元，施用第二級毒品罪部分，判處有期徒刑1年2月，固有所本，惟衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，檢察官上開就施用第二級毒品罪之求刑，尚屬過重，另兼衡其學歷為國中畢業，目前從事業務工作，基本月薪25,000餘元，離婚尚需撫養2名子女，經濟狀況不好等智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分予以併科罰金，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

五、扣案可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之子彈9顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中7顆子彈，固認有殺傷力，惟已實際擊發而僅餘彈殼、彈頭，其餘2顆無法擊發，認不具殺傷力，均不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收，附此敘明。又扣案之第二級毒品安非他命2包（合計毛重為4.16公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，為違禁物，不問是否為被告所有，均應依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；再扣案之分裝袋4包（每包含100袋）、電子磅秤1個及吸食器玻璃球3個（含吸管2支），均為被告所有供本件施用第二級毒品犯行所用之物，業據其供明在卷（見偵字第4763號卷第47頁，訴字第308號卷第28頁反面、第120頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

六、起訴書固認被告持有具殺傷力子彈之數量為8顆等語。經查：扣案之9顆子彈全數經送鑑定之結果，其中2顆無法擊發，認不具殺傷力一節，已如前述，是被告持有具殺傷力之子彈數量應僅7顆，公訴檢察官固以補充理由書更正子彈數量為7顆，有台灣新竹地方法院檢察署檢察官99年度蒞字第1599號補充理由書為據（見訴字第308號卷第51頁），惟按除特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即有已受請求之事項未予判決之違法。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判，最高法院98年度台上字第1146號、98年度台上字第684號及97年度臺非字第470號判決意旨參照，是本院仍應就檢察官起訴之全部犯罪事實予以裁判，從而，就公訴意旨所認被告持有子彈2顆之犯行，實無從使本院形成有罪之心證，此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指該部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分為實質上一罪或裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，併予說明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳建文到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 黃惠玲

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。