臺灣新竹地方法院99年度訴字第224號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第224號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

廖春鴻

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7342號），本院判決如下：

主文

事實

廖春鴻前因強盜案件，經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第1843號判決判處有期徒刑1 年10月確定，於民國93年8 月30日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，及共同基於以強暴、脅迫方式剝奪他人行動自由之犯意聯絡及行為分擔，而為下列行為：

㈠於97年5 至8 月間某日，在其位於新竹縣新埔鎮○○路○○段41巷15號住處，收受友人戴昌渠委託交付保管之具殺傷力仿CLOCK 廠23型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管、槍機，而成擊發功能正常並可供擊發適用子彈使用之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭手槍）及具殺傷力之金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆、不具殺傷力之子彈2 顆、金屬彈頭1 顆、土造金屬槍管半成品1 支、紅外線瞄準器1 個等物，允為受寄代藏於其上開住處內。於戴昌渠死亡（97年11月16日死亡）後之98年2至3 月間某日，廖春鴻遷居於桃園縣楊梅鎮○○○路338 號，因認戴昌渠已死亡，遂更易為替自己占有管領之意，將上開槍、彈等各物隨同移置於其上開新址而繼續持有之。98年4 月14日某時，廖春鴻將系爭手槍、子彈3 顆自該新址攜出，先抵黃子能位於新竹縣關西鎮北山里深坑子6 號住處，與黃子能、黃子武兄弟2 人，及另真實姓名、年籍不詳之成年男子約7 人會合，一行約10人分乘3 部車，再轉往張建東位於新竹縣關西鎮北山里店子岡31號住處，欲就黃子能與張建東間於2 日前（12日）因電視機買賣糾紛，向張建東尋仇。

㈡廖春鴻、黃子能、黃子武（後2 人經本院99年度審易字第509號判決分別判處有期徒刑5 月、4 月確定）等一行約10人於98年4 月14日20時45分許，抵達張建東上開住處附近，適有張建東鄰居范博茗，自其位於新竹縣關西鎮北山里31之2 號住處外出買煙，廖春鴻與黃子能、黃子武等約10人另起共同基於以強暴方式剝奪他人行動自由之犯意聯絡及行為分擔，黃子武1 手持刀、另1 手持手電筒照射范博茗臉部（刀及手電筒均未扣案），廖春鴻取上開3 顆子彈其中之1 顆填入系爭手槍內，黃子能另持槍1 支（未扣案而無法證明具殺傷力）並拉動滑套做出類似上膛狀，其餘人等共同將范博茗強押在地，不讓范博茗離去，歷時約10餘分鐘，再喝令范博茗前往張建東之住處叫門，以此強暴、脅迫之方式，剝奪范博茗之行動自由。於眾人朝張建東住處之方向行進過程中，因人多互相推擠，廖春鴻不慎擊發子彈，打中張建東住處後方不鏽鋼鐵門，使該鐵門留下1 凹陷彈痕，混亂中，范博茗趁隙翻越張建東住處外圍牆並躲藏，不久，廖春鴻等人便匆忙駕車逃離現場。

㈢廖春鴻不慎擊發子彈後，將剩餘子彈2 顆連同系爭手槍放回其上開位於桃園縣楊梅鎮之住處，嗣於98年6 月24日廖春鴻另案入監執行之前1 日（23日）某時，其為避免警方查緝，遂將系爭手槍及子彈2 顆、金屬彈頭1 顆、土造金屬槍管半成品1 支、紅外線瞄準器1 個，放入其本人所有咖啡色方形背包內，攜該背包自其上開住處後方陽台，翻越侵入不知情之鍾玉美位於桃園縣楊梅鎮○○○路334 號13樓住處後方陽台，隨即進入鍾玉美上開住處浴室內（侵入住宅部分未據提出告訴），將該背包連同槍、彈等各物，藏放於該處浴室天花板夾層內。

㈣經新竹縣政府警察局新埔分局員警於98年9 月24日借提詢問廖春鴻調查本案，依其供述，並於同日12時50分，經鍾玉美同意於鍾玉美上開住處執行搜索，扣得系爭手槍、具殺傷力之子彈1 顆、不具殺傷力之子彈1 顆、金屬彈頭1 顆、土造金屬槍管半成品1 支、紅外線瞄準器1 個、背包1 個。

案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文規定。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項亦有規定，本件證人鍾玉美於警詢、證人范博茗於警詢及偵訊、共犯黃子能、黃子武於警詢及偵訊之陳述，為審判外所為之陳述，惟無顯不可信之情況，且經被告及辯護人同意援引作為證據。另本件認定事實所引用之後開證據（文書證據、物證），檢察官、被告及辯護人同意援引作為證據，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 規定之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自均應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：上開非法寄藏、持有槍、彈，及共同剝奪他人行動自由之事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時全部坦白不諱（見他字卷第46～53、55～56頁；偵卷第116 ～118 、176～178 頁；本院審訴字卷第24～25頁背面；本院訴字卷第95～97頁背面），核與證人范博茗、鍾玉美、共犯黃子能、黃子武（范博茗部分，警詢見偵卷第22～25頁，偵訊見偵卷第162 ～163 頁；鍾玉美部分，警詢見偵卷第48～49頁；黃子能部分，警詢見偵卷第101 ～105 頁，偵訊部分見偵卷第140 ～141 頁，法官訊問見本院審訴字卷第24～25頁背面；黃子武部分，警詢見偵卷第106 ～110 、15～20頁，偵訊見偵卷第141 ～142頁，法官訊問見本院審訴字卷第24～25頁面）陳述在卷各語相合，並有系爭手槍、子彈2 顆、咖啡色方形背包1 個經扣押在案，復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 件、扣押物品清單2 件、扣案物品照片9 張、查扣現場照片11張等各證在卷可證（依序見偵卷第50～53頁、本院訴字卷第19、24頁、偵卷第64 ～67 頁、偵卷第57～62頁）。

而上開扣押物品，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果：①送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿CLOCK 廠23型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管、槍機而成改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子彈2 顆：均認非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，有刑事警察局98年11月5日刑鑑字第0980136485號鑑定書1 份暨檢附照片9 張在卷可稽（偵卷第68～69頁背面，另一顆子彈經鑑驗不具殺傷力，如後述），足見上開扣案之系爭手槍及子彈1 顆，均具有殺傷力甚明。

綜上，本件被告之自白核與證人等證言及前開各證均相吻合，而堪採信，是本案事證明確，被告非法持有具殺傷力之槍、彈，及共同犯剝奪他人行動自由各犯行，洵堪認定，應依法論科如下：

㈠槍、彈部分：

⒈按，槍砲彈藥刀械管制條例規定，將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪，而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參見）；又按，寄藏手槍之罪雖屬即成犯，但其寄藏後之持有行為，須至其寄藏行為終了之後始結束，故其因寄藏而持有手槍之行為，仍屬持有行為之繼續，而非寄藏狀態之繼續，而寄藏手槍之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，係寄藏後繼續持有行為之一部分，應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪，另持有手槍行為，與其後之犯罪行為之間，並無牽連關係，應分別論科併合處罰（最高法院92年度台上字第6158號判決意旨參見）。

⒉查，被告允為戴昌渠受寄代藏本件槍、彈行為之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣更易為替自己管領占有，以及持之侵害於范博茗，被告先、後分別為他人受寄代藏及為自己管領占有，均係將本件槍、彈置於自己實力支配下之持有行為，按前開說明，不能割裂適用而應以吸收法理，僅論以持有一罪已足。

⒊是核被告持有系爭手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；其持有具有殺傷力子彈之行為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。其以一持有行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡妨害自由部分：按刑法第302 條第1 項及第304 條第1 項之罪，其所保護之法益均為被害人之自由，而私行拘禁，不外以強暴、脅迫為手段，其罪質本屬相同，惟第302 條第1 項之法定刑，既較第304條第1 項為重，則以私行拘禁之方法妨害人自由，縱其目的在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依第302 條第1 項論罪，並無適用第304 條第1 項之餘地（最高法院29年度上字第3757號判例參照）。查，公訴人於本院審理期日當庭更正起訴法條為刑法第302 條第1 項，並業經本院踐行罪名告知，本院爰不另引刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。核被告所為，係犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪，而被告與同案被告黃子能、黃子武及在場約7 名真實姓名、年籍不詳成年男子就上開剝奪他人行動自由之犯罪事實有犯意之聯絡及行為之分擔，俱為共同正犯。

㈢被告所犯未經許可持有改造手槍罪及共同犯剝奪他人行動自由罪，2 罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣刑罰加重事由：被告前受如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份可參，其5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，為累犯，應均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈤量刑：審酌近年來我國非法槍枝、子彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告無視禁令，未經許可持有發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之行為，對社會治安存有潛在之危險，且為躲避查緝，侵入鄰宅藏放違禁物，之後於本件偵、審時均坦認犯行，參以被告除有上開構成累犯事由之刑事紀錄，此外，被告前有未經許可，製作可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之行為，經本院以97年度重訴字第10號判決判處有期徒刑5 年4 月，併科罰金新臺幣10萬元，以及另有竊盜、違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法、違反毒品危害防制條例案件等多件刑事前案紀錄，足徵其素行非佳，不知戒惕；又於共犯黃子能不循正當法律途徑，與案外人張建東解決電視機買賣民事糾紛之際，被告竟持具殺傷力之槍、彈，與分持未扣案槍、刀、手電筒之黃子能、黃子武兄弟倆，夥同真實姓名、年籍不詳之成年男子共約10人，向張建東尋仇，而加害於偶然外出購物、素無怨隙之被害人范博茗，兼衡被告自承高中肄業、從事麵條製作，綜合上述之智識程度、生活狀況、品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，及併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定應執行之刑，以資懲儆。

㈥從刑：扣案之改造手槍1 枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000），經鑑定結果，認具有殺傷力，已據前述，屬違禁物，應依刑法第38第1 項第1 款之規定宣告沒收。

㈦另：

⒈扣案土造金屬槍管半成品1 支、紅外線瞄準器1 個、不具子彈外型及功能之金屬彈頭1 顆，非違禁物，且被告堅稱與本件犯罪無涉（本院訴字卷第95頁正面最後1 行），又乏證據證明與前開各犯行有關。

⒉被告於98年4 月14日於張建東住處外，實際擊發之未扣案子彈1 顆，無證據證明具殺傷力而可資認定屬違禁物。

⒊扣案具有殺傷力之子彈1 顆，因刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質。

⒋扣案之子彈1 顆，經本院送請刑事警察局試射鑑驗結果：無法擊發，認不具殺傷力，有刑事警察局99年10月12日刑鑑字第0990132824號函1 件在卷足憑（本院訴字卷第64頁），而不具違禁物性質。

⒌扣案之咖啡色方形背包1 個，據新竹縣政府警察局新埔分局99年10月10日竹縣埔警偵字第0997002797號來函稱：本件為槍、彈鑑定時，該背包於98年9 月26日亦隨同送往刑事警察局，98年11月15日領回後，卻未隨同送鑑槍、彈入回警局贓物庫，研判可能因內部環境清理時清理丟棄…，將加強管理防杜類此事件發生等語（本院訴字卷第53頁），應認業已滅失。

⒍由黃子能、黃子武分持用以犯本件共同剝奪他人行動自由之未扣案槍、刀、手電筒等物，雖經被告供承該等犯罪工具為其或共犯黃子能、黃子武所有，然依卷證資料無法佐證其說，亦無證據證明係違禁物。綜上各物均不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第302 條第1 項、第55條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第47條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。

本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務