臺灣新竹地方法院106年度訴字第110號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第110號

原告

彭金勝

訴訟代理人

徐國楨律師

訴訟代理人

馬涵蕙律師

訴訟代理人

王俊翔律師

被告

曾彭瑞杏

訴訟代理人

黃振洋律師

被告

吳溪淞

訴訟代理人

黃敬唐律師

複代理人

劉昌樺律師

　　　　　　劉尹惠律師

上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：證人曾維燠與訴外人曾麗灼（下逕稱其姓名曾麗灼）係被告曾彭瑞杏（女、民國22年次）之子、女，被告吳溪淞與曾麗灼則為前配偶關係，但彼等間仍有相當程度密切之聯絡，嗣於105 年11月25日被告曾彭瑞杏以普通債權人之身分，持本院105 年9 月23日105 年度司促字第7443號確定支付命令為執行名義（下稱系爭執行名義。確定於105 年10月25日），對門牌號碼新竹市○○路0 段000 號（指135 、136 建號及未辦保存登記部分《以實測為準》暨共有部分160 、161 建號與一切附屬建物）及坐落基地持分（新竹市○○段○000 地號，面積511.82平方公尺，應有部分萬分之1434）《下併稱【執行標的】》向本院民事執行處聲請強制執行（本院105 度司執字第38332 號清償債務強制執行事件，執行債權人曾彭瑞杏、執行債務人吳溪淞。下稱【系爭執行程序】），案經本院106 年度聲字第42號裁定准原告供擔保後，於本件106 年度訴字第110 號第三人異議之訴全案【下稱【丙案】】判決確定或撤回、和解終結前，應暫予停止，兩造間之爭議在於執行標的實際所有權人為何人（原告主張原告係真正所有人，而被告吳溪淞僅係借名登記者，見本院101 年度訴字第515 號及臺灣高等法院103 年度重上字第699 號請求所有權移轉登記事件一、二審判決理由。該事件原告即被上訴人為本件原告彭金勝、該事件被告即上訴人為本件被告吳溪淞，下稱【甲案】。未確定），且系爭執行名義係通謀虛偽假債權，目的係被告吳溪淞與被告曾彭瑞杏及其子女一干人等，就原告對被告吳溪淞另案借款債權（本院102 年度訴字第581 號及臺灣高等法院104 年度上字第384 號請求清償借款事件。該事件原告即上訴人為本件原告彭金勝、該事件被告即被上訴人為本件被告吳溪淞，下稱【乙案】。未確定）能否滿足所為之惡意阻撓，暨伊等意欲侵占執行標的，甚至證人曾維燠於106 年1 月12日代理其母即被告曾彭瑞杏前往執行標的指封時，私下錄音，又將該私下錄音所得允由被告吳溪淞取得，充作另件侵占畫作損害賠償事件作為對付原告之證據（本院105 年度訴字第974 號廉股），復於106 年8 月2 日在本院作證前刻，在第34法庭外面走道上，證人曾維燠與被告吳溪淞交頭接耳討論如何應答，請求調閱法院監視錄影，原告財產權益受到嚴重侵害，非有提起本件訴訟否則無法排除侵害等語，為此提起本件即丙案訴訟，聲明：確認被告曾彭瑞杏於系爭執行程序中對被告吳溪淞所請求之新臺幣（下同）417 萬元債權不存在，且就執行標的之系爭執行程序應予撤銷。

二、被告曾彭瑞杏、吳溪淞則以：茲分別於101 年、102 年起即纏訟迄今之甲案及乙案，既尚無定論，則原告於106 年間提起之本案即丙案其訴訟即難謂具有確認利益，況97年底被告吳溪淞因與訴外人敦煌開發建設有限公司於苗栗縣竹南鎮天聲段土地合建而有資金調度之需求，因此與當時岳家借款並於98年1 月間書立借款契約書1 件，明載被告曾彭瑞杏為貸與人、被告吳溪淞為借用人、現金借款300 萬元、借貸期限5 年自98年1 月14日起至103 年1 月13日止、利息每萬元月息150 元計算、每月15日付息、103 年1 月13日到期時本利應乙次清償，否則借用人應繼續付息如上且加計違約金每萬元日息10元至清償日止，有上述內容借款契約書1 件可稽（被證2 、被證11，該件借款契約書影本附於本院卷第107 頁、第254 頁。下稱系爭借款契約），故系爭執行名義所列如下所示之本、息、違約金俱為真正：（金額均新臺幣，元）┌──┬───────────────────────┐│項次│本院105年度司促字第7443號支付命令事件 │├──┼─────┬────────────┬────┤│1 │本金 │利息 │程序費用││ ├─────┼────────────┼────┤│ │417萬 │其中230 萬應自105 年9 月│500 ││ │ │1 日起至清償日止按年息5 │ ││ │ │％計算。且債權人就「原約│ ││ │ │定」所衍生之一切利息與違│ ││ │ │約金逾前述範圍者，均不予│ ││ │ │計入。 │ │├──┴─────┴────────────┴────┤│備註：本金417 萬指借款原本300 萬元因清償原本70萬，餘││ 230 萬未清償，且該230 萬再按98年9 月1 日起至10││ 5 年8 月31日止共7 年，年息以20％計算，利息為32││ 2 萬，上開230 萬加322 萬等於552 萬，扣除債務人││ 清償135 萬，等於417 萬。 │└──────────────────────────┘如今原告但憑無限想像，設詞濫訴指摘並求為撤銷系爭執行程序，其訴均無理由等語，資為抗辯，答辯聲明：駁回原告之訴。

三、本院依兩造所為主張及所提證據，為不爭執事實整理，經兩造同意不爭執而可資認定作為本件判決基礎事實，爰不再為其他調查（本院卷第262 ～263 頁筆錄）：

（一）當事人彭金勝與吳溪淞間請求所有權移轉登記事件，經民事第一、二、三審審理（歷審案號：本院101 年度訴字第515 號、臺灣高等法院103 年度重上字第699 號、最高法院審理。指：甲案）。

（二）如上一民事判決附表所示（包括土地與建物）之不動產（指：執行標的），經本院民事執行處105 年度司執字第00000 號清償債務事件施實強制執行（指：系爭執行程序），嗣經本院106 年2 月6 日106 年度聲字第42號裁定准彭金勝供擔保，而經供擔保（本院106 年度存字第174 號）停止執行。

（三）系爭強制執事件，執行債權人為曾彭瑞杏、執行債務人為吳溪淞，執行名義為本院105 年度司促字第7443號確定支付命令（指：系爭執行名義）。

（四）本院卷目前編至258 頁，兩造對於卷附的證據（包括原告提出的證據及被告提出的證據），除：「被證2 （本院卷第107 頁）及被證11（本院卷第254 頁）《以上均係系爭借款契約》與被證12（本院卷第255 頁。104 年6 月30日、104 年11月11日存款條影本各1 件）」以外，其餘在卷各證其形式及內容之真正，均無意見。

四、按，第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定；然此借名契約性質上仍屬債權效力，不似信託法有登記之公示性，具有物權排除之效力；若為執行標的不動產係登記於執行債務人名下所有，縱令該第三人與執行債務人間有借名登記或信託登記之情形，亦僅得依借名登記或信託登記關係，享有請求執行債務人返還該不動產所有權之債權而已，仍未取得該不動產之所有權，自無本於所有權對該執行程序提起第三人異議之訴之餘地（最高法院98年度台上字第990 號、99年度台上字第1662號、103 年度台上字第2142號裁判要旨參照）。查，系爭執行程序曾於106 年1 月16日依強制執行法第19條第1 項規定，以函通知原告「請於文到3 日內提出債務人吳溪淞應將本件執行不動產移轉登記返還台端之確定判決影本」，惟僅據原告於106 年1 月25日（收狀日）提出甲案第一、二審民事判決書影本（見外放執行影卷資料），因此原告主張執行標的係借名登記，其對執行標的享有得登記之物權云云，依上開說明，仍不具有物權排除之效力，尤其甲案業經最高法院於107 年1 月4 日以106 年度台上字第2680號廢棄原判決並發回臺灣高等法院以107 年度重上更一字第41號審理，原告當無從依憑該被廢棄之判決取得物權，縱假設甲案訴訟最後判決仍維持前審結論，原告亦需持最終之確定判決向地政機關辦理登記，於登記完畢後，始能取得執行標的之所有權，原告並不當然對執行標的發生所有權之取得或發生使被告吳溪淞喪失所有之變動效力，在未辦妥所有權移轉登記前，原告仍非執行標的所有人，無從據此排除強制執行，作為其提起第三人異議之訴之依據，準此，原告以此請求撤銷系爭執行程序，為無理由，應予駁回。

五、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即堪認有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查，原告主張其對被告吳溪淞亦有普通債權，債權內容如乙案第二審判決理由揭示（經吳溪淞對該件第二審所命吳溪淞應給付彭金勝216 萬8,000 元及其遲延利息之判決，不服提起上訴，現由最高法院審理中），則原告與被告曾彭瑞杏均各自以普通債權人之身分，分別循乙案之民事訴訟程序或系爭執行名義之非訟督促程序，對被告吳溪淞主張金錢債權，前者因吳溪淞不服而未確定、後者未因吳溪淞不服而告確定，惟債務人之財產係對全體債權人為總擔保之結果，則系爭執行名義所表彰之債權其真偽及數額，攸關債務人吳溪淞總負債之多寡，自影響原告對被告吳溪淞在乙案中主張之債權其滿足之可能性，應認被告吳溪淞對於各別主張債權之人，或為否認債權、或為承認債權，已然導致原告在法律上地位受有不安之危險，此項危險得以對於被告曾彭瑞杏與被告吳溪淞2 人之確認判決除去之，是被告抗辯原告並無確認利益云云，容有誤會，原告提起本件即丙案其中確認之訴部分，自足認其有即受確認判決之法律上利益，原告所提確認之訴具有確認利益，為法之所許，合先敘明。

六、復按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。消極確認之訴，應由被告負立證責任。表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。另稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。綜合上述，就本件爭議應分配令由被告曾彭瑞杏與吳溪淞就伊等間具有借貸合意、交付金錢及具有借款債權，包含未受清償之本金、利息、違約金存否等事實，負舉證之責，待伊等完成舉證責任後，始由原告就被告曾彭瑞杏之債權，係屬虛偽不實此一權利障礙事實負舉證責任。

七、茲據被告曾彭瑞杏訴訟代理人向本院陳報：還款紀錄部分，吳溪淞那邊有做紀錄且吳溪淞陳報之筆數較多，此部分以吳溪淞陳述為準等語（本院卷第190 頁筆錄），並提出國泰世華商業銀行277 萬元（含息）、8 萬元（不含息）定存銷戶查詢單（附於本院卷第164 頁上方、下方，計息截止日均為98年1 月14日）、新竹第三信用合作社東南分社曾彭瑞杏帳戶貸方金額10萬元之存摺存款交易對帳單（附於本院卷第165 頁。交易日為98年1 月14日）影本各1 件，及據被告吳溪淞提出在卷之資金往來資料，包括：第一商業銀行東門方行取款交易明細（被證3 ，附於本院卷第108 頁）、對帳單及支票（被證4 ，附於本院卷第109 ～115 頁）、匯款單（被證5 ，附於本院卷第116 頁）、新竹第三信用合作社取款條（被證6 ，附於本院卷第117 頁），暨本院依職權向新竹第三信用合作社取證結果，104 年6 月30日及106 年11月11日吳溪淞至該新竹第三信用合作社六家分社以無摺存款方式存入曾彭瑞杏帳戶各25萬元、10萬元無誤（本院卷第336 頁，函覆資料），經本院互為勾稽後，認被告曾彭瑞杏交易日期為98年1 月14日之3 筆金額，各為270 萬元、8 萬元、10萬元，共288 萬元，與被證3 帳戶於98年1 月14日當日存入300 萬元，翌（15）日提出250 萬元，再次（16）日提出50萬元（本院卷第108 頁），隨由被告吳溪淞於伊個人設於第一銀行支票存戶，於98年1 月15日、16日各存入250 萬元、50萬元，並於1 月15日扣交換票50萬元共5 次、16日扣交換票50萬1 次，如被證4 所示（本院卷第109 頁），合於時下親屬急用週轉軋票而向親友告貸之舉措，且被告吳溪淞對岳家亦有匯還：（1 ）98/8/31 ，100 萬元（被證5 ，本院卷第116 頁）；（2 ）104/6/30，25萬元（被證6 ，本院卷第117 頁上方）；（3 ）104/11/11 ，10萬元（被證6 ，本院卷第117 頁下方）；（4 ）105/5/6 ，20萬元（被證13，本院卷第315 頁），及交付現金（5 ）99/10/22、100/5/5 、101/11/27 、103/1/27，依序為20萬元、10萬元、20萬元、30萬元，後者現金還款經聲請債權人曾彭瑞杏105 年9 月1 日隨聲請狀表列，並經債權人曾彭瑞杏105 年9 月14日具名陳報本院非訟中心上情（外放系爭執行名義影卷），且前開還款235 萬元【（1 ）、100 萬元＋（2 ）～（5 ）、135 萬元】乙節，亦不為債務人吳溪淞異議（本院卷第223 頁筆錄…提異議沒什麼意義），可信債務人吳溪淞抗辯伊於97年底有社會交易需求，而於98年1 月14日向岳家借得300 萬元整數並實際用於軋票等語，應非虛構，且既係有借有還，則債務人吳溪淞之岳家應非單純贈與，而係民法第478 條「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」之借用人負有返還借用物義務責任之關係。

八、惟系爭借款契約雖據書寫關於：借貸期限為5 年、利息為每萬元月息150 元（折合年息18％）、違約金每萬元日息10元（折合年息36％）等事項，並有立契約書人曾彭瑞杏、吳溪淞名義之簽名與印文、見證人曾維燠名義之簽名列於其上（被證2 、被證11，本院卷第107 頁、第254 頁），然據上列3 人於本院106 年8 月2 日審理時隔離訊問時，分別陳述：

（一）證人即當事人曾彭瑞杏稱：一開始債務人吳溪淞有還幾個月利息，之後零零落落就沒有了、其有用口頭催討、系爭借款契約書面是當場在其家書寫的，其家裡沒有電腦，現場寫好，再去打字、借款條件是債務人吳溪淞說要用民間利息來算，至於幾分利其也不知道，其先生本來不同意，是女兒在拜託，300 萬元是一次借出去，1 個月可以拿多少利息錢，其忘記了，除了女婿，其不曾借錢給別人、在借錢的頭1 年（98年），女婿如果有還錢，其是算成還利息，女婿有無可能先付好幾個月的利息，其忘記了，300萬元是借5 年，5 年到了沒有還、女兒離婚了，錢要討回來才能對家裡交代。

（二）證人即當事人吳溪淞稱：我第1 個月就沒有付利息，因為我工作很忙，我到98年8 月付她100 萬元，其中30萬元是利息，70萬元是還本金、我很少去丈母娘家，去的時候都在過節，她不好意思，所以應該沒有向我催討、系爭借款契約書紙本是我繕打的，我從網路下載的，修改一下，是我打好拿過去的、我還有跟前妻借款950 萬元，還有我跳票兩張，1 張50萬元，1 張60萬元，有跟前妻舅借款，但沒寫借款契約、跟丈母娘借300 萬元是前妻家人在三點半之前，存到我戶頭，是我、我前妻、曾維燠、岳父一起去領錢，利息是每萬元150 元，但我不知道幾分利要怎麼算，第1 個月要付利息4 萬5,000 元，我一直沒付，我應該是用比外面便宜的利率向丈母娘借到錢，到了98年8 月份才有付100 萬元，我有跟丈母娘說這次我已經付掉30萬元的利息和70萬元的本金、往後債權本金只剩230 萬元，1個月的利息是3 萬4,500 元，之後我欠的利息超過10萬元、20萬元、30萬元，所以我1 次付過10萬元、20萬元、30萬元，是在付利息、我沒有跟太太說叫妳娘家不要這麼硬，利息不要算這麼多，因為太太娘家算我的利息已經比外面便宜一半了，我怎麼會去說這個。

（三）證人即曾彭瑞杏之子曾維燠稱：債務人吳溪淞從第1 個月開始就沒付利息、有口頭催叫他要還錢、其家當時有電腦，但這稿是吳溪淞拿現成來的，我們都在場是吳溪淞講出條件，其母曾彭瑞杏認為可以，就照這樣寫了、契約條件像是利息及違約金，是吳溪淞跟其母曾彭瑞杏講好的，這錢不是白白借的，其父親不太願意。有是日筆錄1 件在卷可稽（附於本院卷第199 ～230 頁），彼等間就已成立之借貸關係，例如是否有利息（含違約金）之約定及其履行過程等等與案情重要關係事項，陳述明顯歧異，一方說是丈母娘願意用比民間便宜一半之利率，如此較為優惠條件借錢給女婿應急、女婿自始即未付息，岳家不好意思所以沒有跟女婿催款、當年度（98年）還款100 萬元其中算成已還本金70萬元，尚欠本金230 萬元；一方卻說成條件是女婿講用民間利來借，本來老丈人還不同意，是女兒拜託才借、女婿開始有付息，但付的零零落落、有口頭向女婿催討、還款100 萬元算成還利息，有無先付幾個月利息那就不知道了、借300 萬元出去，5 年到了也沒還。綜此，依被告說明及舉證程度，無從使本院形成前開債權人曾彭瑞杏與債務人吳溪淞倆人間300 萬元之借貸關係中，大概曾有關於利息（含違約金）與借貸期限約定之心證，茲無論執行債權人曾彭瑞杏其膨脹債權數額，也許係出於避免因其餘債權人參與分配而遭受稀釋，所為利己之手段，執行債務人吳溪淞也許為求伊於法定夫妻財產制消滅後，減低對於前配偶之剩餘財產分配（民法第1030條之1 規定參看），因此消極地配合某執行債權人主張而不為異議，也許並非如此而係債務人另有不明盤算故為積極地配合某執行債權人向本院非訟中心提供系爭借貸契約書面，假稱為所謂「原約定」，惟均非允當。

九、從而，原告就執行標的固無足以排除強制執行之權利，原告雖不能依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，求為撤銷系爭執行程序，然原告請求確認債權人曾彭瑞杏與債務人吳溪淞於系爭執行名義所准許之普通債權，其本金、利息、違約金之真偽，具有確認利益，且經本院調查全部卷證審理後，認本金部分債務人吳溪淞確實有借得300 萬元之借款，非無償獲贈取得，惟該項借貸關係之債權人曾彭瑞杏與債務人吳溪淞倆人間並無設有關於利息（含違約金）及借貸期限之明確約定，故被告吳溪淞還款235 萬元均應充做清償本金，經清償後本金尚欠65萬元，如本判決附表「本金」欄所示，至於利息部分則應依民法第233 條第1 項前段、第203 條、第229 條第2 項各規定，以支付命令送達之翌日（105 年10月1 日，見外放系爭執行名義影卷附送達證書）起，至清償日止，按年息5 ％計算，如本判決附表「利息」欄所示，違約金則無法證明借貸雙方曾有約定，綜上所結，原告起訴求為確認如主文第1 項所示之內容，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又，被告曾彭瑞杏既為真正債權人，仍有本判決附表各欄所示之本、息債權未蒙受償滿足，則被告曾彭瑞杏對被告吳溪淞名義之執行標的聲請強制執行，並無不合，原告求為撤銷系爭執行程序，為無理由，不應准許，應駁回之。

十、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法或請求調查事項，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，不足以影響本裁判之結果，無庸逐一論、駁或調查，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，應依民事訴訟法第85條第1 項前段、第79條規定，判決如主文。

┌──┬───────────────────────┐│項次│本院106年度訴字第110號判決附表（新臺幣，元） │├──┼─────┬────────────┬────┤│1 │本金 │利息 │違約金 ││ ├─────┼────────────┼────┤│ │65萬 │左列65萬本金應自民國105 │無 ││ │ │年10月1 日起至清償日止，│ ││ │ │按年息5 ％計算遲延利息。│ │└──┴─────┴────────────┴────┘