臺灣臺中地方法院民事判決

原告

謝文能

被告

臺中市大肚區公所

法定代理人

楊明坤

訴訟代理人

常照倫律師

複代理人

林孟儒律師

黃琪雅律師(於民國111年8月9日具狀解除委任)

上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國111年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。經查，被告臺中市大肚區公所之法定代理人原為白峨嵋，嗣後變更為楊明坤，茲據被告之新任法定代理人楊明坤具狀聲明承受訴訟，有「民事聲明承受訴訟聲請狀」在卷可稽（見本院卷第289頁），於法核無不合，合先敘明。

二、復按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文，依同法第436條第2項規定於簡易程序準用之。復查，原告起訴時原列財政部國有財產署中區分署為被告（見本院卷第19頁），嗣後，原告於民國111年3月1日本院調查期日當庭表示撤回對被告財政部國有財產署中區分署之起訴，業經記明筆錄在卷（見本院卷第127頁） ，且因當時被告財政部國有財產署中區分署尚未為本案之言詞辯論，故原告此部分之撤回，不待被告財政部國有財產署中區分署之同意，即生撤回之效力。

三、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文，依同法第436條第2項規定於簡易訴訟程序適用之。又查，原告起訴時，原訴之聲明第一項請求：被告應將其占用原告所有坐落臺中市○○區○段0000○0000地號土地如附圖一（即臺中市龍井地政事務所土地複丈成果圖，複丈日期108年2月21日）所示編號E部分面積9平方公尺及如附圖二（即臺中市龍井地政事務所土地複丈成果圖，複丈日期107年9月18日）所示編號F部分面積8平方公尺之地上物予以拆除，並將前開占用土地返還於原告及其他全體共有人（見本院卷第19頁）。嗣後，原告依臺中市龍井地政事務所測量結果，乃於111年9月28日提出「民事準備狀（二）」，並變更訴之聲明第一項請求：被告應將其占用原告所有坐落臺中市○○區○段0000○0000地號土地如附圖三（即臺中市龍井地政事務所土地複丈成果圖，複丈日期111年6月6日）所示編號E1部分面積1平方公尺、編號E2部分面積21平方公尺、編號E3部分面積2平方公尺、編號F1部分面積1平方公尺、編號F2部分面積12平方公尺、編號F3部分面積41平方公尺之地上物予以拆除，並將前開占用土地返還於原告及其他全體共有人（見本院卷第515、516頁）。核屬不變更訴訟標的，僅補充事實上之陳述，合於前開規定，應予准許。

四、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，依同法第436條第2項規定於簡易訴訟程序適用之。另查，原告起訴時，原訴之聲明第二項請求：被告應給付原告新臺幣（下同）2,796元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，以及自110年9月16日起至返還前開占用土地之日止，按月給付39元（見本院卷第19、20頁）。嗣後，原告於111年9月28日提出「民事準備狀（二）」，並變更訴之聲明第二項請求：被告應給付原告12,325元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，以及自110年9月16日起至返還前開占用土地之日止，按月給付167元（見本院卷第516頁）。核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。

五、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查財政部國有財產署中區分署於111年3月11日提出「民事陳報狀」陳稱：因坐落臺中市○○區○段0000○0000地號土地內排水溝及柏油路，均非屬財政部國有財產署中區分署之設施，故財政部國有財產署中區分署就本件訴訟，尚非有法律上利害關係，爰不參加本件訴訟等語（見本院卷第187至188頁），併予敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：（一）原告為坐落臺中市○○區○段0000○0000地號土地（下稱系爭1743、1746地號土地）之共有人之一，詎被告未經原告與其他共有人同意，擅自在系爭1743、1746地號土地上興建排水溝及未辦保存登記之違章建物，以及鋪設柏油路，而無權占用系爭1743、1746地號土地如附圖三所示編號E1部分面積1平方公尺、編號E2部分面積21平方公尺、編號E3部分面積2平方公尺、編號F1部分面積1平方公尺、編號F2部分面積12平方公尺、編號F3部分面積41平方公尺，為此爰依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項前段及中段規定，請求被告應將其占用系爭1743、1746地號土地如附圖三所示編號E1部分面積1平方公尺、編號E2部分面積21平方公尺、編號E3部分面積2平方公尺、編號F1部分面積1平方公尺、編號F2部分面積12平方公尺、編號F3部分面積41平方公尺之地上物予以拆除，並將前開占用土地返還於原告及其他全體共有人。（二）被告無正當合法使用權源，卻長年無權占用系爭1743、1746地號土地，係屬無法律上原因，而受有相當於租金之利益，致原告因而受有損害，為此爰依據民法第179條規定，請求被告返還自105年9月14日（即原告提起本件訴訟之日前5年）起至返還無權占用土地之日止相當於租金之利益，計算方式如下：1.關於系爭1743地號土地部分，原告所有權應有部分為54分之28，依地價年息百分之10計算，合計4,453元，及自110年9月16日起至返還占用土地之日止，按月給付61元。2.關於系爭171746地號土地部分，原告所有權應有部分為54分之22，依地價年息百分之10計算，合計7,872元，及自110年9月16日起至返還占用土地之日止，按月給付108元。（三）臺中市大肚區於63年2月2日施行都市計劃，依法應申請建築及雜項執照，及申請鑑界，被告有無依法提出申請?況只有臺中市大肚區文昌路2段376巷內5戶會使前方道路，無法成立不特定。（四）被告提出「民事答辯(二)狀」所謂指定建築線，需退縮2公尺，雜項工程圍牆退縮2.5公尺，何來交界指地為建築線，明顯欲從事違章建築，被告竟未拆除。（五）最高行政法院106年度判字第2號判決，封閉全部6.2公尺道路，係由附近居民共同提供土地做道路使用，明顯非常不合理，與本件情況差異極大，應於本件310巷口之土地較妥當，並無使用376巷之必要。

（六）文昌路2段310巷6號將柏油道路及排水溝圍起來，為何相關單位沒有開立罰單，只對原告開立罰單，另坐落臺中市○○區○○段0000○0○0000地號土地，相關單位亦未對此開立罰單等語。並聲明：（一）被告應將其占用坐落系爭1743、1746地號土地如附圖三所示編號E1部分面積1平方公尺、編號E2部分面積21平方公尺、編號E3部分面積2平方公尺、編號F1部分面積1平方公尺、編號F2部分面積12平方公尺、編號F3部分面積41平方公尺之地上物予以拆除，並將前開占用土地返還於原告及其他全體共有人。（二）被告應給付原告12,325元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，以及自110年9月16日起至返還前開占用土地之日止，按月給付167元。（三）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告臺中市○○區○○○○○○○○○○○○○○○號E3部分面積2平方公尺之紅磚牆，並非被告所設置。（二）如附圖三所示編號編號E1部分面積1平方公尺之柏油路、編號E2部分面積21平方公尺之排水溝、編號F1部分面積1平方公尺之柏油路、編號F2部分面積12平方公尺之柏油路、編號F3部分面積41平方公尺之排水溝，均係由被告臺中市大肚區公所（改制前為臺中縣大肚鄉公所）於61年間依改制前臺灣省政府專案補助設置，用以供附近居民等不特定公眾通行及排水之公共用途，迄今已長達近50年之久，仍未變更供附近不特定公眾通行及排水之公共用途，且供通行及排水使用之初，原土地所有權人並無阻止通行及排水使用之情事，應屬「既成道路」及「既成水道」而具有公用地役關係，故被告鋪設柏油及設置排水溝以利公眾通行及排水之用，原告負有容忍之義務，原告不得請求拆除，亦不得請求給付相當於租金之不當得利等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、本院之判斷：

（一）經查，系爭1743地號土地所有權應有部分54分之28，於107年4月11日以買賣為原因登記於原告名下，及系爭1746地號土地所有權應有部分54分之22，於107年4月11日以買賣為原因登記於原告名下等情，有土地登記謄本影本在卷可稽為證（見本院卷第27、33頁），自堪信為真實。

（二）原告主張：如附圖三所示編號E3部分紅磚牆占用系爭1743地號土地之面積為2平方公尺、編號E1部分柏油路占用系爭1743地號土地之面積為1平方公尺、編號E2部分排水溝占用系爭1743地號土地之面積為21平方公尺，及如附圖三所示編號F1部分柏油路占用系爭1746地號土地之面積為1平方公尺、編號F2部分柏油路占用系爭1746地號土地之面積為12平方公尺、編號F3部分排水溝占用系爭1746地號土地之面積為41平方公尺等情，業經本院於111年6月6日會同兩造至系爭1743、1746地號土地現場勘驗明確，並囑託臺中市龍井地政事務所派員會同測量，有勘驗筆錄、現場照片及臺中市龍井地政事務所於111年8月2日以龍地二字第11100056142號函檢送土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第221至261頁、第295至297頁），自堪信為真實。

（三）關於如附圖三所示編號E3部分面積2平方公尺之紅磚牆部分：

1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明定。復無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。

2.另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號民事裁判意旨參照）。

3.原告主張：如附圖三所示編號E3部分面積2平方公尺之紅磚牆部分，係由被告興建，而無權占用系爭1743地號土地等情，已為被告所否認，復查：（1）觀諸原告提出如附圖一（即臺中市龍井地政事務所土地複丈成果圖，複丈日期108年2月21日）所示坐落系爭1743地號土地上編號E部分標示為「巷道」（見本院卷第45頁），並無標示「紅磚牆」，自難僅據上開土地複丈成果圖而逕為對原告有利之認定。（2）此外，原告復未就其主張前情，提出其他證據以實其說，自難信為真實。則原告主張：如附圖三所示編號E3部分面積2平方公尺之紅磚牆部分，係由被告興建等情，尚非可採。

4.從而，原告主張依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項前段及中段規定，請求被告應將坐落系爭1743地號土地如附圖三所示編號E3部分面積2平方公尺之地上物予以拆除，並將前開占用土地返還於原告及其他全體共有人，及依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之利益，均無理由，不應准許。

（四）如附圖三所示編號編號E1部分面積1平方公尺之柏油路、編號E2部分面積21平方公尺之排水溝、編號F1部分面積1平方公尺之柏油路、編號F2部分面積12平方公尺之柏油路、編號F3部分面積41平方公尺之排水溝部分：

1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕（1）須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。（2）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。（3）須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（最高法院87年度臺上字第1842號民事裁判意旨參照）。

2.次按查公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度臺上字第698號民事裁判意旨參照）。復按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案，惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度臺上字第3479號民事裁判意旨參照）。

3.按市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉 (鎮、市) 公所辦理之，市區道路條例第5條定有明文。

4.被告辯稱：如附圖三所示編號E1部分面積1平方公尺之柏油路、編號E2部分面積21平方公尺之排水溝、編號F1部分面積1平方公尺之柏油路、編號F2部分面積12平方公尺之柏油路、編號F3部分面積41平方公尺之排水溝，均係由被告臺中市大肚區公所（改制前為臺中縣大肚鄉公所）於61年間依改制前臺灣省政府專案補助設置，用以供附近居民等不特定公眾通行及排水之公共用途，迄今已長達近50年之久，仍未變更供附近不特定公眾通行及排水之公共用途，且供通行及排水使用之初，原土地所有權人並無阻止通行及排水使用之情事等情，業據其提出臺灣省政府建設廳公共工程局61年9月8日（61）98公道字第17282號函，及臺中縣政府61年9月12日府癸建土字第93044號函、61年9月20日府癸建土字第95152號函、61年10月3日府癸建土字第101455號函，及臺中縣大肚鄉公所61年9月13日肚鄉敏建字第7876號函、61年9月30日肚鄉敏建字第8240號函、61年10月6日肚鄉敏建字第8614號函、61年10月31日肚鄉敏建字第9450號函、申請專案補助鄉村道路工程計畫表，及航照圖、照片、竣工報告等影本為證（見本院卷第139至163頁、第345、351頁），核與證人劉峰旗於111年9月28日本院言詞辯論期日具結證稱：「（證人劉峰旗現居住地址？）臺中市○○區○○路○段000巷00號。（證人劉峰旗從何時開始居住在臺中市大肚區文昌路二段376巷？）一、我是65年次。二、我從出生就住在這邊。（請提示被證9第1、2頁照片〈提示本院卷第161至163頁〉，照片是否是證人所提供？兩張照片是在相近時間拍攝的嗎？）一、這兩張照片是我提供的。二、第一張照片裡面有我，照片裡面是我跟我兩個姐姐，我是身高矮的那個男生，當時我大約4、5歲。三、第二張照片裡面沒有我，跟第一張照片拍攝時間差不多。（被證9照片第二頁〈提示本院卷第163頁〉，右上角的房屋，房屋圍牆和水溝可否指出是位於土地複丈成果圖中的哪個位置？請問照片中這間房屋當時是做何使用？這間房屋現在還在嗎？〈提示本院卷第297頁土地複丈成果圖〉)一、照片的右邊有照到兩間房屋，比較矮的房子是我們家的牛舍，比較高的石棉瓦房子是原告謝文能的倉庫。(當庭以螢光筆打勾標示牛舍，打圈標示倉庫)二、牛舍的位置大概就是土地複丈成果圖所示編號F2箭頭的右邊。(當庭以螢光筆打勾標示牛舍)三、倉庫的位置大概就是土地複丈成果圖所示編號F2箭頭指的位置。(當庭以螢光筆打圈標示倉庫)」、「（提示本院勘驗筆錄後附現場照片〈見本院卷第239頁以下〉，前開證人所述牛舍及倉庫現在還在嗎？）一、牛舍已經不見拆掉了。二、倉庫：鈞院卷第247頁上方照片。（坐落臺中市○○區○○段0000○0000地號土地於上開兩張照片拍攝當時及現在是作何使用？〈提示本院卷第297頁土地複丈成果圖〉)一、坐落臺中市○○區○○段0000地號土地：（一）我4、5歲的時候，那塊土地是池塘。（二）現在被原告占用。二、坐落臺中市○○區○○段0000地號土地：（一）我4、5歲的時候，那塊地一部份是我們家在做牛舍及豬舍使用，一部份是原告家做倉庫在使用。

（二）現在那塊地，臺中地方法院有判決可以分割，我會提供判決影本給被告律師。（證人拍攝被證9第一張照片時，當時站立的街道是作為道路使用並且有附近的居民通行嗎？〈提示本院卷第161頁〉）一、我站的地方是道路，路名是文昌路二段376巷。二、這條路平常附近的鄰居都會走，往東邊走通往文昌路二段310巷，會接到文昌路二段的大馬路，往西邊通往文昌路二段的大馬路。（提示本院卷第297頁土地複丈成果圖，前開證人所述文昌路二段376巷通往何處？）一、文昌路二段376巷東邊通往文昌路二段310巷。二、文昌路二段376巷西邊通往文昌路二段的大馬路。（被證9第二頁照片〈提示本院卷第163頁〉，照片的右方有水溝，請問這個水溝的位置是否和現在的位置一樣？）照片右方有水溝（當庭以螢光筆標示），水溝位在我剛剛標示的倉庫及牛舍的前方。（提示本院勘驗筆錄後附照片〈見本院卷第239頁以下〉，前開證人標示水溝目前是否還存在？）一、水溝在鈞院卷第247頁上下方照片，及鈞院卷第249頁照片。二、鈞院卷第239頁有看到水溝的排水孔，與鈞院卷第247、249頁照片水溝是同一個水溝。（因為原告主張臺中市大肚區文昌路二段376巷附近的居民只有4、5戶在通行，請問從證人出生以來到現在的情形是否如此？臺中市大肚區文昌路二段376巷之戶數有無增減情形？〈提示本院卷第161至163頁照片〉)一、我住在臺中市大肚區文昌路二段376巷。二、我4、5歲時，那條巷子住了大約12至15戶。三、目前這條巷子，大約還有11、12戶有住人。（1743、1746地號土地的所有人，有無出來阻止臺中市大肚區文昌路二段376巷居民的通行，或者有無要求移開臺中市大肚區文昌路二段376巷上的排水溝？）一、文昌路二段376巷：沒有聽說兩筆土地所有權人有出來阻止居民通行。二、文昌路二段376巷上的排水溝：沒有聽說兩筆土地所有權人有要求移開排水溝。」等語（見本院卷第502至505頁），大致相符，亦與卷附航照圖顯示系爭1743、1746地號土地之北側臨臺中市大肚區文昌路2段376巷，及臺中市大肚區文昌路2段376巷往西通往文昌路2段，以及臺中市大肚區文昌路2段376巷往東通往文昌路2段310巷等情（見本院卷第541至545頁），互核一致，是以，被告所辯前詞，尚屬有據，應堪信為真實。

5.綜上，足認如附圖三所示編號編號E1部分面積1平方公尺之柏油路、編號E2部分面積21平方公尺之排水溝、編號F1部分面積1平方公尺之柏油路、編號F2部分面積12平方公尺之柏油路、編號F3部分面積41平方公尺之排水溝，於61年間即為供臺中市大肚區文昌路2段376巷附近居民等不特定公眾通行及排水之公共用途，且當時系爭1743、1746地號土地所有權人並無阻止之情事，迄今未曾中斷，揆諸前揭說明，前揭柏油路及排水溝應具有公用地役關係存在至臻明確，原告行使權利應受限制，不得違反供公眾通行及排水之公共用途目的，且被告臺中市大肚區公所得為市區道路之修築、改善及養護，以維公共利益，顯無侵害原告所有權可言，又前揭柏油路及排水溝既屬公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。從而，原告主張依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項前段及中段規定，請求被告應將其占用坐落系爭1743、1746地號土地如附圖三所示編號E1部分面積1平方公尺、編號E2部分面積21平方公尺、編號F1部分面積1平方公尺、編號F2部分面積12平方公尺、編號F3部分面積41平方公尺之地上物予以拆除，並將前開占用土地返還於原告及其他全體共有人，及依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之利益，均無理由，不應准許。

（五）綜上所述，原告主張依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項前段及中段規定，請求被告應將其占用坐落系爭1743、1746地號土地如附圖三所示編號E1部分面積1平方公尺、編號E2部分面積21平方公尺、編號E3部分面積2平方公尺、編號F1部分面積1平方公尺、編號F2部分面積12平方公尺、編號F3部分面積41平方公尺之地上物予以拆除，並將前開占用土地返還於原告及其他全體共有人，及依民法第179條規定，請求被告應給付原告12,325元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，以及自110年9月16日起至返還前開占用土地之日止，按月給付167元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。

（六）兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。