臺灣士林地方法院105年度簡字第35號

臺灣士林地方法院行政訴訟判決　　　　　 105年度簡字第35號

原告

江鍛工業股份有限公司

代表人

林柏龍

訴訟代理人

陳萬發律師

被告

陸軍後勤指揮部

代表人

房茂宏

訴訟代理人

鄭景丞

　　　　　　李璧芝

　　　　　　徐福隆

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年6月29日訴0000000號採購申訴審議判斷，向臺灣臺北地方法院行政訴訟庭提起行政訴訟（105年度簡字第252號），經該院以管轄錯誤裁定移送前來，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

㈠前國防部聯合後勤司令部（於民國102年1月1日裁撤改組為陸軍後勤指揮部）採購處於100年5月18日辦理GP00123P182「M60A3承載輪」案選擇性招標作業，當日決標予原告江鍛工業股份有限公司（以下簡稱為江鍛公司），並於同月27日完成簽約後，即發還其以兆豐國際商業銀行太平分行為付款人、票號00000000000號、面額新臺幣（下同）40萬元本行支票檢附之押標金。

㈡被告陸軍後勤指揮部依臺灣臺中地方法院檢察署（以下簡稱為臺中地檢署）104年10月7日起訴書，發現原告有容許他人即訴外人張光明借用名義參與本案投標等情事，認符合政府採購法第31條第2項第8款、本案投標須知第2.3（8）規定及行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（以下稱為公共工程會89年函釋）所認定廠商有影響採購公證之違反法令行為情形，即於105年3月16日對被告遂行追繳押標金通知，請該廠商將已返還之押標金384,480元匯入被告指定之金融機構帳戶。

㈢嗣後，原告於105年3月22日接獲追繳押標金通知後，於同月23日提出異議，被告復於105年4月6日回復異議處理結果，仍請原告依原通知儘速完成押標金繳納事宜，原告不服向行政院公共工程會提起申訴，經公共工程會105年6月29日採購申訴審議判斷結果，駁回其申訴。

㈣原告不服申訴審議判斷，於法定期間內之105年8月24日向臺灣臺北地方法院提起行政訴訟（同月25日繫屬），經該院以管轄錯誤而於105年9月7日裁定移送前來。

二、原告起訴主張：

㈠政府採購法第9條所指之主管機關為行政院公共工程委員會，然被告為招標機關，並非政府採購法第9條所指之主管機關，並無權利自為處罰本案，先為敘明。

㈡本案係行政罰，其裁處權已因時效超過而消滅：

⒈按「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅」、「前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算」，行政罰法第27條第1項、第2項定有明文。

⒉經查，姑且暫不論原告就本案之抗辯實體理由如何，縱以行政罰之裁處權時效而論，被告於100年間已返還原告關於此案押標金計384,480元（行為終了時間即為100年間），但被告竟於超逾3年之後，於105年間始為本案追繳之裁處，顯然已逾行政罰法第27條第1項、第2項所明訂之期限，其行政罰之裁處，已因3年期間之經過而消滅，自屬無權再為本案之處分。

㈢退一步言，縱認原告係因涉嫌犯政府採購法第87條第5項「容許他人借用名義投標」云云，但查，依行政罰法第26條：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之」，則依此一按不兩罰之原則，原告縱因涉嫌政府採購法遭檢察官起訴中，如最終係由法院判決刑事有罪確定，則以前開行政罰法第26條之規定，亦應以「依刑事法律處罰之」為法令適用，不得再二度另以行政罰處罰，則招標機關依法亦不得處罰追繳押標金（一事不兩罰）。最終係應視司法機關之刑事判決如何認定原告是否涉及犯政府採購法而被判有罪確定，如屬刑事無罪確定，才有進一步探討應否另課以行政罰之問題（但本案已逾行政罰之裁處權時效）；如屬刑事有罪確定，則依一案不兩罰之原則（參行政罰法第26條），即不得再以政府採購法第31條第2項第8款等規定而為追繳押標金之行政處罰。

㈣臺中地檢署之起訴書，雖有起訴原告，但僅是起訴，並未獲定罪，該刑案起訴書係尚未經司法機關判決確定，依無罪推定原則，尚不得逕由本案被告招標機關取代法院而自為認定已被判刑案確定。故就被告對於本案之事實認定如何，仍屬未確定，涉案事實究係如何？日後裁判涉及適用法條為何？既然仍屬無法確定，自不應任由被告招標機關取代法院而自為逕予認定。

㈤另就「政府採購法第31條第2項第8款」之條文內容以觀，其條文係：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其以發還者，並予追繳…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之「主管機關」，則該條文所指之「經主管機關認定」，當然係指政府採購法第9條所指之主管機關即「公共工程委員會」，亦即，必須限於「經由公共工程委員會」認定，並非以經由「招標機關」自行認定。換言之，就「政府採購法第31條第2項第8款」（及投標須知2.3（8））之處分要件，其前提要件，係指必須是「經主管機關（即公共工程會）認定有影響採購公正之違反法令行為者」，始有追繳押標金之該法條適用，然招標機關並非該條所指之主管機關，自無援引該法條而為處分之權。【至於本案係「選擇性招標」，應無招標機關所援引之投標須知2.3（8）之適用，縱有檢附投標須知2.3（8）,但其所指之主管機關，亦仍係政府採購法第9條所指之「公共工程會」之認定，並非逕由招標機關「陸軍後勤指揮部」自為認定，併請辨明】

㈥至於被告雖辯稱：「依行政院工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函『…涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳』之情形」云云，謂行政院工程會已通案授權各招標機關自行認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為即屬政府採購法第31條第2項第8款之情形云云，然查，本案究竟有無檢附投標須知2.3（8）列為招標文件，無從得知，招標機關亦無舉證，豈能置信。更何況，被告招標機關亦曲解前揭「行政院工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函」。經查，政府採購法第9條第1項所明訂「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會」。次查政府採購法第31條第2項第8款規定立法者授權主管機關（即公共工程會）有權認定同條項第1款至第7款以外之其他「有影響採購公正之違反法令行為」時，得對廠商認定「有影響採購公正之違反法令行為」時，將其所繳納之押標金，不予發還（或已發還者予以追繳），此乃涉及對人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，自不得任由公共工程會以自行發布前開函釋而通案任由招標機關自為認定。蓋因此項規定涉及人民財產之剝奪，凡規範行政體系內部事項之行政規則，須為人民所能預見（參司法院大法官會議釋字第443號、第524號解釋意旨），故該用已補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質，應屬合憲之法規命令，並非行政規則或任意函釋得為替代，實難謂公共工程會係主管機關，就得任意以前述89年函釋之釋示，逕用以闡明該法規之原意。

㈦故本案係屬涉及剝奪人民財產之憲法層次之「財產權保障」被剝奪，自不應任由公共工程會以89年函釋而為通案授權任由各招標機關自行認定「影響採購公正之違反法令行為」之事實認定或要件認定。參諸本件採購案，於招標文件中，並無規定涉嫌政府採購法第87條一旦被檢察官起訴時即得逕予沒收或追繳押標金之規定，且本案雖初步由檢察官起訴各利害關係人與廠商，但實情究如何？最終定讞判決之認定將會如何判決？如何適用法令，迄今尚無定論。在政府採購法規定之中央主管機關（公共工程會）迄今未就本案認定有何影響採購公正之「違反法令行為」之情下，招標機關自身並非政府採購法第9條之主管機關，當然無權自行認定本案是否達到「影響採購公正」或是否「違反法令行為」之情，故本案仍應受限於待司法判決確定，且尚須達到「經主管機關（公共工程會）認定有影響採購公正之違反法令行為」者，始得為追繳押標金之處分，非得逕由招標機關自行推認而逕予處分。更何況，本案已逾裁處權之時效，當然不得任由招標機關恣意私為處分。

㈧綜上，被告招標機關於本案之處分係為依據「臺中地檢署刑事起訴書」云云，但查，臺中地檢署及被告招標機關，均非政府採購法第9條之主管機關，亦無權限逕為認定政府採購法第31條第2項第8款所規定之「其他經主管機關認定」（應由公共工程會認定）之要件。尤其，此案裁處權時效已超過3年，刑案亦尚未經法院判決確定，自無法逕以「臺中地檢署」檢察官於起訴書所為認定據為政府採購法第31條第2項第8款所指之認定。退萬步言，縱認原告涉嫌政府採購法，但依行政罰法第26條「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之」，則依此一案不兩罰之原則，原告因涉嫌政府採購法，如最終係由司法判決刑事有罪確定，則以前開行政罰法第26條之規定，亦應以「依刑事法律處罰之」為法令適用，不再二度另以行政罰處罰，則招標機關「陸軍後勤指揮部」依法亦不得處罰追繳押標金。最終係應待司法機關之刑事判決認定原告是否涉犯政府採購法而被判有罪確定，如屬刑事無罪確定，才有進一步探討應否另課以行政罰之問題；如屬刑事有罪確定，則依一案不兩罰之原則，即不得再以政府採購法第31條第2項第8款為追繳沒入押標金之行政處罰。

㈨就公共工程委員會審議判斷之判斷理由違誤之處，補充說明如下：

⒈政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」係立法者授權主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃相當於沒入處分，涉及人民財產權力之剝奪，實質上為行政罰【註：無行政罰（沒入）之名，卻有行政罰（沒入）之實。依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，雖然認為追繳押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，但又明示機關得以單方行政行為（行政處分）追繳之。法務部100年2月15日法律字第0000000000號、100年4月27日法律字第1000006824號函令更明示：「追繳押標金之執行方式，業奉行政院核定以行政執行協助解決在案；請貴署（指行政執行署）轉知所屬各行政執行處自即日起受理是類事件之移送執行」、「有關追繳押標金之行為，目前行政法院及普通法院均認其為公法事件且屬行政處分之性質…所稱移送機關，包括政府機關、公立學校及公營事業在內」，足見追繳押標金至少係剝奪人民財產權的行政處分，依據中央法規標準法第5條第2款及司法院釋字第443號解釋意旨，仍應遵守法律保留及法令明確性原則】，應由法律加以明訂，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且無論為授權之法律或依此訂定之命令，均應於公布或發布時，使人民遇見其行為之可罰性，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，縱使其外觀形式為行政函釋，亦應以法規命令的標準檢視其效力及適法性。又基於處罰法定原則，押標金不予發還或予以追繳之構成要件，應以行為時之法律或法規命令有明文規定者為限；行為時尚未規定的構成要件，不得類推適用其他已規定的構成要件，且其規定內容必須明確，使人民事先可以清楚遇見何者為法規所禁止以及違反者的法律效果。

⒉前揭政府採購法第31條第2項第8款規定主觀機關可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，其中「違反法令行為」之內容已由法令所預定，主管機關依據此款授權補充訂定押標金不予發還或予以追繳之構成要件時，只能引據當時有效施行的法令內容訂定「違反法令行為」之類型，當時法令所未規範的行為類型並非主管機關所得預見，亦非人民所能預見，自無法作為訂定補充規範的內容，而應以主管機關補充訂定構成要件時法令的內容作為規範的界限。

⒊揆諸公共工程會89年函釋，係以答覆行政院衛生署中醫藥委員會就具體個案請求解釋的方式呈現，其外觀為行政函釋，雖然其副本有刊登工程會企劃處的網站，勉強符合當時中央法規標準法第7條規定「基於法律授權訂定之命令，應視其性質…發布」之要件，而對外發生效力，惟其並未依同條規定「即送立法院」，且該89年函釋係謂「如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款獲第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳」，其規範用語係對「具體個案」為解釋，不是法規命令的用語（對多數不特定人民就一般事項為抽象規定），其明確性及公示效果顯然不足。何況，實務上機關辦理採購的招標文件所臚列有關押標金不予發還或予以追繳之要件都僅照抄政府採購法第31條第2項各款（1至8款）情形，並未將工程會已依同條項第8款認定之其他有影響採購公正之違反法令行為加以列舉，使參與採購的廠商難以明確知悉其具體內容。

⒋「公共工程會89年函釋」所引據當時施行之政府採購法【註：該法87年5月27日制訂公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、第87條之規定內容依序既然為：「二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」、「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文3件。

五、影響採購公正之違反法令行為」、「（第1項）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。（第2項）犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。（第4項）意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。（第5項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」，該條條文均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，則基於法律明確性原則，其所補充訂定的押標金不予發還或予以追繳之構成要件範圍，自應以開法條規定的內容為界線，不及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，尚難作為本件被告機關於100年5月間辦理系爭採購案後，向原告追繳押標金的規範依據。尤其，該「公共工程會89年函釋所引據「政府採購法第87條」部分，其規範用語係謂廠商「人員涉有範本法第87條之罪者…其押標金亦應不發還或追繳」，並未指明政府採購法第87條將來有修正新增犯罪類型時亦同，則依社會通念，一般人會將此部分函令理解成涉犯當時政府採購法第87條所規定的四種行為類型之一者，其押標金始應不發還或追繳，無法預見當時尚非政府採購法第87條規定的行為類型「容許他人借用本人名義或證件參加投標」係屬押標金不予發還或予以追繳之構成要件。迨2年後於91年2月6日始修正公布政府採購法時，雖於其中第87條「增定」第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」但此公布增訂立法的行為類型，其法律效果係「刑事罰」，並非「押標金不予發還或予以追繳」，一般人依該公示內容也無法預見「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，其押標金應不發還或追繳，依法律明確性原則，自難解為公共工程會89年函釋所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍，於91年2月6日修正公布政府採購法時，即當然涵蓋「容許他人借用本人名義或證件參加投標」。綜上所述，足證原判斷書誤以「公共工程會89年函釋」為本案適用，自屬違誤。

⒌再查，依91年2月6日修正（新增）公布之政府採購法第87條第5項規定，需受到「處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，如果加上押標金之追繳，實質上構成一行為兩罰【註：如果加上將該廠商刊登於政府採購公報，自刊登之次日起3年內，禁止其參加投標或作為決標對向或分包廠商，則實質上構成一行為三罰】，卻因未押標金之追繳相當於沒入或其他種類行政罰，不是罰鍰，以致除刑事處罰外，行政機關仍得併予裁處追繳押標金，追繳之金額又動輒數十萬元以上，影響人民的財產權至深且鉅；且許多個案並未得標，或雖得標，但已正常履約完畢（結案多年後），僅因事後遭檢舉借牌，至牽連容許借牌者一起被判處刑罰及裁處追繳押標金，情輕法重，恐有違比例原則，允宜審慎為之。而如前所述，公共工程會89年函釋之明確性及公示效果既然不足，其規制範圍至多以當時有效法令的內容為界限，如果將其擴大解釋為可以向後規制法令所新增的行為類型，無意在地裡埋下不定時炸彈，使人民財產權受有不測的損害，顯已逾越政府採購法第31條第2項第8款授權主管機關訂立補充規定的範圍，違反法律保留原則，並非合憲性解釋。

⒍參諸司法院釋字第522號解釋針對77年1月29日修正公布之證券交易法第177條第3款規定：「違反主管機關其他依本法所禁止、停止或限制命令者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金」，認定「其所為授權有科罰行為內容不能預見，須從行政機關所訂定之行政命令中，始能確知之情形，與上述憲法保證人民權利之意旨不符，自本解釋公布日起，應停止適用。」；另參釋字第680號解釋針對懲治走私條例第2條第1項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」、第3項規定：「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」，認定「其所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿2年時，失其效力。」均係認定刑事法律的空白授權條款違憲。如前所述，公共工程會89年函釋發布時，人民從此函令及其所引據當時施行的政府採購法第87條內容，無法預見「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，其押標金應予追繳，縱然到91年2月6日修正新增「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」需處刑事罰，人民仍無法確知如有此行為，其押標金應予追繳。故基於相同法理，強將公共工程會89年函釋擴大解釋為可以向後規制法令所新增的行為類型，亦違反法令明確性及處罰明確性原則，有違憲之虞。

㈩聲明：①行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）應予撤銷。②被告對於原告以民國105年3月16日發文之「陸後採招字第1050005205號函」及以民國105年4月6日發文之「陸後採招字第1050006709號函」之處分，均應撤銷。③被告不得追繳已返還予原告關於GP00123P182「M60A3承載輪」案之押標金新臺幣38萬4480元。

三、被告則以：

㈠被告依公共工程會89年函釋辦理系爭採購案，確屬有據，其與被告是否為政府採購法之主管機關無涉：

⒈以公共工程委員會104年10月20日工程企字第10400288400號函釋（以下簡稱為104年函釋）要旨：「一、採購法第31條第2項規定：『機關得與招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：1.以偽造、變造之文件投標。2.投標廠商另行借用他人名義或證件投標。3.冒用他人名義或證件投標。4.在報價有效期間內撤回其報價。5.開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。6.得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。7.押標金轉換為保證金。8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』。二、最高行政法院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議，略以：『政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』…主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所做抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。…行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。』三、按上開最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯繫會議決議，本會業以104年7月17日工程企字第10400225210號令就本會依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，刊登於行政院公報，並修正投標須知範本…四、另本會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函說明二略以：『…廠商有政府採購法第48條第1項第2款獲第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，茲依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。』（該函所稱第50條第1項第5款規定『影響採購公正之違反法令行為』，經91年2月6日總統華總一義字第09100025610號令修正公布之條文，業移列為第50條第1項第7款），該函係於90年1月1日行政程序法施行前為之，行政程序法並無溯及適用於該函釋，爰機關非依104年7月17日本會修正投標須知範本辦理之採購案，發現有政府採購法第31條第2項第8款不發還或追繳押標金之情事，請依據招標文件、政府採購法第31條第2項第8款及該函處理。」

⒉承上，依公共工程會104年函釋之說明四，闡釋系爭採購案係得適用公共工程會89年函釋，進而被告得依據系爭採購案投標須知第2.3⑻之規定辦理。

㈡關於原告所謂「追繳押標金裁處權已因時效超過而消滅」之答辯：依行政院公共工程委員會101年3月7日工程企字第10100070460號函及最高行政法院102年11月份第1次庭長法關聯席會議決議事項，追繳押標金請求權時效適用行政程序法第131條以下之規定，其5年消滅時效期間，應溯自請求權可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間；被告緣自臺中地檢署104年10月7日起訴書後，始知得對原告追繳押標金（尚未列計公文在途期間），以此為請求權起算時間，原告於105年3月22日接獲被告追繳押標金通知，並未逾5年消滅時效。

㈢關於原告所謂「追繳押標金違反一事不二罰原則」之答辯：依行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之」，其立法意旨係認一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，無一事再處行政罰之必要，惟有關押標金之追繳，係公法上對廠商施以強制性之行政處分。即行政機關對於投標廠商所繳納之押標金依違反行政法上義務而對於過去不法行為所為3之制裁之裁罰性不利處分（參照最高行政法院100年判字第1136號判決、101年判字第625號判決。其次，以法務部101年11月5日法律字第101031008760號函說明三：「有關政府採購法第31條第2項追繳押標金…係主辦機關所為之不利處分，非以違反行政法上義務而對於過去不法行為之制裁，究非『裁罰性』不利處分，不屬政府採購法適用範疇，而無一行為不二罰原則之適用」及最高行政法院100年度判字第2069號判決所示：「…依行政罰係指違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰而言，行政罰法第1條定有明文。而同法第2條規定：『本法所稱其他種類之行政罰，指下列裁罰性之不利處分：…3.影響名譽之處分：…4.警告性處分：…』是行政罰所稱之『裁罰性之不利處分』係以『違反行政上之義務』而應受『裁罰性』之『不利處分』為要件；若行政機關基於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰。觀諸政府採購法第31條第2項規定：『機關於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳…』本項各款所列得不發還或需追繳押標金之事由，必須明定於招標文件中，採購機關始得不發還或追繳，可知廠商有該項各款情形之行為，並非違反行政法上之義務，則採購機關不發還或追繳押標金之處分，尚非行政罰，自無行政罰法一行為不二罰原則或裁處權時之適用。」準此，原告主張同一行為同時犯刑事法律及違反行政法上義務規定，依刑事法律處罰，不得再依採購法第31條第2項第8款為追繳已發還押標金之行政處罰，確有誤解。

㈣關於原告所謂「是否影響採購公正，應受限司法判決確定」部分之答辯：依政府採購法第31條第2項規定追繳押標金，並無明文規定須以法院刑案判決確定為要件；其次，按起訴書內容及事證，本案原告有容許他人借用其公司名義參與本案投標情事，處違反政府採購法第87條第5項後段罪嫌，亦有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，其相關情形即屬行政院公共工程委員會依職權就政府採購法第31條第2項第8款規定所認定廠商有影響採購公正之違反法令行為，符合追繳押標金之法定要件。

㈤關於原告所謂「被告處罰所援引之依據（投標須知）恐未納入本案招標文件」部分之答辯：被告追繳押標金通知所援引之投標須知係屬本案招標文件之一部，並於100年5月18日決標後即依規定納入契約執行。

㈥關於原告所謂「公共工程委員會89年間所認定有影響採購公正之違反法令行為函釋，並未以行政命令發布，且案情不同，被告無從援引」部分之答辯：

⒈本項之指駁理由，詳如前揭「理由一」之答辯依據，而公共工程委員會89年函釋係於90年1月1日行政程序法施行前為之，行政程序法並無溯及適用於該函。

⒉其次，依工程會採購申訴審議判斷書之判斷理由五所述，該函釋乃通函認定廠商人員涉犯採購法第87條罪者，屬政府採購法第31條第2項第8款有影響採購公正之違反法令行為，且依最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議：「行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性」。

㈦「行政院公共工程委員會104年10月20日函示所指之行政命令，不適用104年7月17日以前所辦理之採購」：公共工程會104年函釋係於參照最高行政法院104年度4月份第1次庭長法關聯席會議決議及104年度判字第456號判決之後，乃由工程會釋示：爾後當以104年7月17日工程企字第00000000000號令文各行政機關之指示照辦；並說明上開令文時間之前，發現有政府採購法第31條第2項第8款不發還或追繳押標金之情事者，仍得依據原招標文件、政府採購法第31條第2項第8款及89年函釋處理在案可憑，要無疑義等語，資為抗辯。

㈧聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執之事項及爭點：

㈠兩造不爭執事項：

⒈被告即前國防部聯合後勤司令部於100年5月18日辦理GP00123P182「M60A3承載輪」案選擇性招標。投標須知2.3規定：「廠商有下列情形之一者，所繳押標金不予發還，已發還者予以追繳：⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

⒉前開採購案決標結果為原告以1271萬元得標。100年5月27日簽約程序完成，被告即前國防部聯合後勤司令部發還押標金（中國國際商業銀行面額40萬元之本行支票1紙）。

⒊104年10月7日，臺中地檢署檢察官以原告之代表人林柏龍因執行業務涉犯違反政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果或獲取不當利益，容許他人借用本人名義或證件參加投標之罪嫌，原告則依同法第92條規定科以罰金，而以該署104年度偵字第13032號、第15385號、第15387號、第17972號、第18633號、第24054號、第24055號，104年度軍偵字第42號等案提起公訴。

⒋被告於105年3月16日以陸後採招字第1050005205號函，認原告有容許他人借用名義參與投標情事，而依政府採購法第31條第2項第8款、投標須知2.3⑻及公共工程委員會89年函釋，向原告追繳押標金384,480元。該函則於同月22日送達原告。

㈡兩造爭執事項：

⒈本件系爭M60A3承載輪採購案是否為訴外人張光明借用原告名義、證件所標得？

⒉被告向原告追繳押標金，性質上係屬行政罰或其他公法上請求權。

⑴被告追繳押標金有無消滅時效？應自何時起算？期間為何？

⑵原告若因違反政府採購法而經科處刑罰，被告追繳押標金是否構成一事二罰？

⒊被告能否逕依公共工程會89年函釋，認定原告涉有「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」而該當政府採購法第31條第2項第8款要件？

⑴前述公共工程會89年函釋之性質為何？若屬法規命令，應否適用90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，於刊登政府公報後始生效力？

⑵原告有無該當「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，是否應以法院確定判決之認定為據？

⑶本件採購案發生於104年7月17日之前，是否適用行政院公共工程委員會104年函釋？

⑷政府採購法第87條第5項關於容許借牌之處罰係於91年2月6日修正時增訂，公共工程會89年函釋所稱「涉犯政府採購法第87條之罪」是否能包括借牌行為？

五、得心證之理由：

㈠系爭M60A3承載輪採購案是否為訴外人張光明借用原告名義、證件所標得？

⒈查被告辦理該採購案之決標結果，係為江鍛公司以1271萬元得標，並於100年5月27日簽約程序完成，有國防部聯合後勤司令部採購處訂購軍品契約、開標決標紀錄可稽（原處分卷，第41頁、第42頁），該採購案之名義上得標人係為原告，已無疑義。而該採購案實際上係由張光明所經營之億嶸公司派人前往投標並得標，亦據證人張光明於本院審理中證述清楚（本院卷一，第435頁、第437頁），核與原告之代表人林柏龍於臺中地檢署及臺中地院刑事庭所為證述可以相合，有臺中地檢署起訴書證據清單及待證事實欄㈥、6（該起訴書第171頁，或見本院卷一第198頁）及本院向臺中地院所調閱該院104年度金重訴字第924號案105年12月19日審判筆錄（本院卷一，第379頁、第383頁）可稽；此外前揭開標決標紀錄上，原告之代理人係由「張宗洵」簽名（見原處分卷第42頁背面），而林柏龍於臺中地院作證時，亦明確陳稱「這個人我認識，是億嶸公司的業務。」、「對，我們業務是讓張宗洵跑的。」、「（問：在決標時江鍛公司有無其他人員在場？）沒有。」等語（本院卷一，第383頁、第385頁），益證實際參與系爭採購案之投標者，係為證人張光明之億嶸公司。

⒉證人張光明於本院作證時，陳稱與原告間係為合作生產關係，而非借牌（本院卷一，第437頁）云云，並提出合作開發契約書資為憑據（本院卷一，第467頁、第468頁）。然查前述合作開發契約書係由訴外人兆晉科技有限公司（以下簡稱為兆晉公司）與原告所簽訂，而該公司之代表人為張台生，與本件系爭證人張光明之億嶸公司並不相同。以此質諸證人張光明，則稱「當時我們寫的公司就是兆晉，億嶸公司在當時是否成立還不知道，時間太久。」、「契約不是我訂的…」等語（本院卷一，第441頁）；又據本院依職權調閱兆晉公司與億嶸公司登記資料，可見兆晉公司係由訴外人張台生成立，93年11月3日核准設立後，於98年4月2日起停止營業，而億嶸公司則係由訴外人陳常雲所成立，當時僅有董事1人即陳常雲，97年2月1日核准設立後，迄於103年11月7日變更由陳沁濰擔任代表人，證人張光明於此時始為該公司董事之一，至張台生則非該公司董事，是縱訴外人張台生與證人張光明係為兄弟關係，於原告未進一步舉證，本院且查無其他證據之情況下，尚難認原告與訴外人兆晉公司所簽訂之合作開發契約書，效力及於證人張光明之億嶸公司。

㈡被告依據公共工程會89年函釋，認定原告涉有「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」而該當政府採購法第31條第2項第8款要件，是否有所違誤？

⒈按政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質，應刊登政府公報或新聞紙，若僅在網際網路上公告，而未刊登政府公報或新聞紙者，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。最高行政法院104年4月份第1次庭長法官聯席會議著有決議可參。

⒉公共工程會因應前述最高行政法院決議，於104年函釋中釋示「…三、按上開最高行政法院決議，本會業以104年7月17日工程企字第10400225210號令就本會依採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，刊登於行政院公報，並修正投標須知範本。機關於104年7月17日後辦理之採購，請依修正後之投標須知範本辦理，如有需執行採購法第31條第2項第8款之情形者，依投標須知所載之上開令通知廠商並附記採購法規定之廠商救濟途徑、期間及受理機關等教示內容。四、另本會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函說明二略以：『…廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。』（該函所稱第50條第1項第5款規定『影響採購公正之違反法令行為』，經91年2月6日總統華總一義字第09100025610號令修正公布之條文，業移列為第50條第1項第7款），該函係於90年1月1日行政程序法施行前為之，行政程序法並無溯及適用於該函釋（參照最高行政法院104年度判字第456號判決），爰機關非依104年7月17日本會修正投標須知範本辦理之採購案，發現有採購法第31條第2項第8款不發還或追繳押標金之情事，請依據招標文件、採購法第31條第2項第8款及該函處理。」原處分遂以公共工程會89年函釋，認「涉有犯政府採購法第87條之罪者，依同法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳」。原告雖爭執該89年函釋作成之時，當時適用之政府採購法第87條尚無現今第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標…」規定，另104年函釋所稱之政府公報刊登係為104年7月17日，自不能適用於100年5月27日即已簽約之本件採購案借牌之情形。然按公共工程會89年函釋就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，該增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。查91年2月6日政府採購法第87條修正新增之「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，依首揭說明，並未逸出公共工程會89年函釋認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議亦有決議在案。本件原告有將公司牌照借予證人張光明之億嶸公司參與投標，涉犯91年2月6日政府採購法第87條修正新增第5項後段之情，參照最高行政法院前開105年3月份決議意旨，仍屬工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，符合政府採購法第31條第2項第8款之規定。原告此項主張，尚非可採。

⒊再按機關得於招標文件中規定，廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。政府採購法第31條第2項第8款定有明文，該條所稱之「機關」，乃指辦理採購之機關，自不待言。查本件被告進行系爭採購案之招標時，招標文件內之投標須知⒉押標金之2.3明白規定「廠商有下列情形之一者，所繳押標金不予發還，已發還者予以追繳：…⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，有該投標須知卷內可參（本院卷一，第58頁至第67頁），而容許他人借用本人名義或證件參加投標」之俗稱借牌行為，係屬「廠商有影響採購公正之違反法令行為」，上述迭經最高行政法院支持之公共工程會89年函釋已經說明清楚，是被告依據前開政府採購法規定行使職權，以廠商即原告已有該法第31條第2項第8款要件之該當而追繳押標金，自非無據。至有論點認「因辦理採購機關不具刑事犯罪案件之偵查與審判權限，無從為犯罪與否之認定，且本於無罪推定原則，凡未經偵查或審判機關為終局認定者，辦理招標機關殊難得據以作成行政處分對廠商追繳已發還之押標金」，本院則認為採購機關基於其組織、程序之特性，本質上固無從為犯罪與否之認定，故其依職權追繳押標金時，實以法院已有確定有罪判決後發動為宜，然此現實上之考量與法律上權限之有無仍屬二事，且本件被告係依據臺中地檢署起訴書所為之認定，而原告之代表人林柏龍於偵訊中乃坦認有借牌之犯行，亦如前述，則被告依據調查所得證據，認為已足為職權之發動而追繳押標金，無須等待法院判決結果，尚難認於法有違。

⒋又按「依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。」最高行政法院102年11月5日11月份第1次庭長法官聯席會決議意旨參照。可見政府採購法押標金之追繳，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，故適用行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效之規定，其法律性質上顯為管制性不利處分，並非裁罰性處分，而追繳已發還押標金之處分既非行政罰，自無行政罰法適用之餘地，亦無行政罰法第26條「一事不二罰」可言（最高行政法院103年判字第617號判決及100年判字第1136號判決意旨參照）。原告主張本件有違反行政罰法之一事不二罰、以及追繳押標金應依行政罰法第27條第1項適用3年消滅時效云云，容有誤解法令情形，委無足採。

六、綜上所述，本件原告既有容許他人借用本人名義參加系爭採購案投標之事實，被告認定原告前開違規行為，係屬其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知，以原處分通知原告繳回已發還之押標金384,480元，並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

八、本件第一審裁判費為300元，應由原告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2項所示。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第237條之8第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

訴訟費用計算書項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 300元合 計 300元