臺灣士林地方法院107年度審金訴字第1號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　107年度審金訴字第1號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

郭明豪

選任辯護人

朱俊穎 律師（法律扶助）

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第14026 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、郭明豪明知非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟基於辦理臺灣地區及美國間匯兌業務之犯意，自民國（下同）106 年3 月間起至同年7 月21日止，在臺北市○○區○○○路000 巷00號0 樓住居處使用電腦設備連接網路上網，登入露天拍賣網站，在該網站網頁上刊登有提供以PayPal（第三方支付平台）將新臺幣兌換成美元服務之訊息，並以社群軟體LINE與不特定客戶聯絡，而對外經營辦理上開兩地區間之匯兌業務，郭明豪會指示張祥斌、高偉凱、王立予、廖悅安、杜沅城等客戶先行自己或請他人先將如附表交易金額欄所示之新臺幣款項匯入其所申辦台新國際商業銀行帳號00000000000000000 號帳戶（下稱台新銀行帳戶）內，郭明豪再以當時匯率換算成美元，以其PayPal帳戶將美元支付到客戶之PayPal帳戶內，而以此方式經營新臺幣與美元之匯兌業務，並約定不論每筆交易金額多寡，每筆一律收取新臺幣（下同）50元之交易手續費。嗣許杰剴因委請張祥斌購買網路遊戲雷霆天下遊戲包，而於106 年7 月14日晚上11時25分許，在高雄市○○區○○○路00號中興郵局，以以ATM 轉帳匯款1,921 元至郭明豪上開台新銀行帳戶內，張祥斌再與郭明豪聯繫，要求郭明豪兌換成美元，郭明豪即於106 年7 月14日晚上11時32分許，以PayPal支付60美元至張祥斌PayPal帳戶內。後因許杰剴認為前開交易遭詐騙報警處理，郭明豪為警通知涉嫌詐欺案件到案說明，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，主動告知其非銀行卻辦理臺灣地區及美國間匯兌業務行為，自首接受裁判，因而查悉上情。（郭明豪、張祥斌涉嫌詐欺取財部分，檢察官另為不起訴處分）

二、案經郭明豪自首由臺北市政府警察局大同分局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第37頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認均有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告郭明豪迭於警詢、偵訊、本院審理時均坦承不諱（分見106 年度偵字第14026 號卷【下稱偵查卷】第6 至8 、81至82頁、本院卷107 年3 月26日準備程序筆錄第2 頁及同年4 月11日審判筆錄第2 、5 頁），核與證人即客戶張祥斌於警詢及偵查中檢察官偵訊時之證述（分見上開偵查卷第54至59、95至97頁）伊有請被告將新臺幣換成美元、證人許杰剴於警詢及偵查中檢察官偵訊時之證述（分見上開偵查卷第27至28、84至85頁）伊委請張祥斌購買網路遊戲包，於上開時地匯款1,921 元至被告上開台新銀行帳戶等情節相符，復有被告PayPal帳戶網頁列印資料、被告與張祥斌LINE對話紀錄列印資料各1 份及台新銀行帳戶存款交易明細1 份（分見偵查卷第15至20、71至78頁）等在卷可稽。此外，並有被告供犯罪所用如附表所示之台新銀行帳戶於106 年3 月1 日起至同年12月20日止之帳戶交易往來明細1 份（見本院卷第61至119 頁）等可資佐證，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪予採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為如上開犯罪事實欄一所示之犯行後，銀行法業於107 年1 月31日修正公布第125 條、第125 條之4 ，並自107 年2 月2 日施行。修正前銀行法第125條原規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人。」，而修正後銀行法第125 條則規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」，此乃係因應刑法關於沒收等相關規定，將修正前銀行法所規定之「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，因按司法院院字第2140號解釋意旨，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價，均不在舊法「犯罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正，便將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」使原本規範之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產利益，擴大至違法行為所得，包括變得之物，或財產上利益及其孳息。又修正前銀行法第125 條之4 第1 項原規定：「犯第125 條、第125條之2 或第125 條之3 之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」，而修正後銀行法第125條之4 第1 項則規定：「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」，此乃基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是上開條文修正後，使銀行法第125 條第1 項後段作為加重構成要件之犯罪所得之計算範圍擴大，而銀行第125 條之4 第1 項規定僅作文字之修正，經比較新舊法結果，及法律不得割裂適用，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，本件被告如上開犯罪事實欄一所示之犯行，即應適用行為時即修正前銀行法第125 條第1 項及第125 條之4 第1 項之規定，合先敘明。

㈡按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要（最高法院99年度台上字第7380號判決意旨參照）。又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為（最高法院95年度台上字第1327號、97年度台上字第6582號等判決要旨參照）。查被告自106 年3 月間起至同年7 月21日止，在其住居處使用電腦設備連接網路上網，登入露天拍賣網站，在該網站網頁上刊登有提供以PayPal（第三方支付平台）將新臺幣兌換成美元服務之訊息，並以社群軟體LINE與不特定客戶聯絡，而對外經營辦理上開兩地區間之匯兌業務，待客戶先行自己或請他人先將如附表交易金額欄所示之新臺幣款項匯入其所申辦之台新銀行帳戶內，被告再以當時匯率換算成美元，以其PayPal帳戶將美元支付到客戶之PayPal帳戶內，是被告前開所為不論是否有賺取匯差，或僅以賺取其間之手續費，揆諸前開說明，其所為均符合銀行法第29條第1 項所稱之「匯兌業務」無訛。故核被告所為，係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而涉犯修正前同法第125條第1 項前段之非法經營銀行業務罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理銀行匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院102 年度台上字第4459號判決要旨參照）。本件被告前揭之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪，附此敘明。

㈢再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查被告於106 年8 月4 日，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實與犯罪之人前，自行向臺北市政府警察局大同分局偵查隊員警自首犯罪，此有被告106 年8 月4 日警詢之調查筆錄1 份在卷可查（見偵查卷第6 至8 頁），是認本件被告已符合刑法第62條前段自首之要件，爰依該條之規定，予以減輕其刑。

㈣至辯護人為被告辯稱：被告為長年往返香港之人士，並與香港人結為夫妻，不知在臺灣網站從事一般外匯兌換業務是違法，且於偵查中自首，請求依刑法第16條、第59條及銀行法第125 條之4 之規定減輕或免除其刑云云。經查：

1.就被告有無違反銀行法之犯意而論，被告雖以不知在臺灣其行為違法云云置辯，惟按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院106 年度台上字第231 號、第1592號、100 年度台上字第4574號判決意旨參照）。是刑法第16條所謂違法性認識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，但此項認識不以對其行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，蓋行為人之行為是否構成犯罪，專由法院判斷，法院就具體個案之法律評價尚有歧異，自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性之能力，且所有因應社會活動所設之禁止規定均將成為具文，故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。核銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資或辦理國內外匯兌業務等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息或手續費，實際上乃經營專屬銀行之收受存款或辦理國內外匯兌業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障。依此，僅行為人主觀上認個人並非銀行，而辦理國內外匯兌業務而收受多數人之款項，並約定手續費，即已違反前述規定。惟查，據證人張祥斌於警詢及偵查時均供稱伊於露天拍賣網站上看到被告有提供PayPal帳戶美金付款服務，並提供通訊軟體LINE帳號供有需求網友向他聯絡，伊就是交易的其中之一，並且有多次完成交易，伊先匯款給被告，被告會將美金匯到伊的PayPal帳戶；伊匯給被告60元美金，伊實際上收到被告57元美金，其中3 元美金是手續費等語（分見偵查卷第56、96至97頁），則被告明知非銀行而仍利用網路平台及LINE通訊軟體與交易對象聯絡，為客戶辦理國內外匯兌業務而收受款項，並藉以賺取手續費，已堪認定，又被告為智慮成熟，具有一般社會經驗之人，對此自無不知之理，更何況被告業於偵查中自承：伊幫客戶將美金換成新臺幣迄今賺了約3 萬元等語（見偵查卷第82頁），雖其於本院準備程序時翻異其詞稱：伊只有賺取每筆50元的手續費云云，然此反覆之供詞更可彰顯被告主觀上實已認知其行為與法律所要求之生活秩序有所違背，是被告辯稱不知其行為違法云云，自礙難採信。況倘被告對於相關法規有不明瞭之處，理應諮詢相關專業人士以尋求適法、妥當之規劃，而非逕為違反銀行法之行為，事後再辯稱不知法律。從而，本件被告對於違反銀行法規定之犯行，自難謂欠缺違法性之認識，且未達不可避免之程度，尚難據此而阻卻其刑事責任甚明，辯護人前開主張，自無可採。從而，被告此部分所辯，尚無從據為免責之正當理由。被告有違反銀行法之犯意，且無違法性錯誤之情形，亦堪認定。

2.又刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查本件被告為多年任職於香港公司之員工，對香港地區與臺灣地區法規規範之差異，衡情較一般民眾熟稔，竟自106 年3 月間起至同年7 月21日止，反覆從事國內外匯兌業務，並藉以賺取手續費，影響金融秩序重大，縱被告於收取每筆匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類之金額匯入各匯款人指定之帳戶，然此非法辦理匯兌業務若非因被告另案涉及詐欺而為警查獲而終止，綜上之犯罪情節，實難認被告所為有何情堪憫恕可言，自無刑法第59條酌減刑罰規定之適用，辯護人前開請求，要無足採。

3.按修正前銀行法第125 條之4 第1 項規定「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」係針對行為人於犯罪後自首，而該犯罪如有犯罪所得，需自動繳交全部犯罪之所得，始符合該減刑事由，此寬減其刑之規定，立法目的在使刑事案件儘速確定，俾節省司法資源。次按修正前銀行法第125 條之4 第2 項前段規定，犯同法第125 條、第125條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。旨在鼓勵被告於犯上開罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑（最高法院105 年度台上字第1590號判決參照）。查被告非銀行而從事辦理國內外匯兌業務，並獲有如附表所示之犯罪所得（詳見後述），而本件係被告向員警自首而移送偵辦，且被告於檢察官訊問時即坦承其從事地下匯兌而有違反銀行法第125 條之犯行（見偵查卷第81至82頁），然迄至本院審理辯論終結，被告仍未將其所得財物自動繳交，此參辯護人於本院審理時為被告答辯稱：被告願意將先前做匯兌之犯罪所得繳交等語即明（見本院卷第186 頁）。被告既未於偵審期間自動繳交其全部所得財物，揆諸上開說明，自難依修正前銀行法第125 條之4 第1 、2 項前段規定減輕或免除其刑，則辯護人請求依修正前銀行法第125 條之4 之規定減輕其刑，顯有誤會，尚無可採。

三、爰審酌被告正值青壯之年，竟不循正途賺取所需，為圖小利，非銀行卻辦理國內外匯兌業務，違反政府匯兌管理之規定，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，獲取報酬，所為誠屬非是，惟念及被告犯後自始坦承犯行，兼衡本件犯罪對金融秩序所造成之危害，及本件所獲利益非鉅，暨其為大學畢業之智識程度、尚有雙親及妻小待其扶養之生活狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查被告前因違反著作權法案件，經本院以98年度士簡字第66號刑事簡易判決處有期徒刑6 月、緩刑2 年確定，嗣緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，視同未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，因一時失慮，而罹犯刑章，然犯後即能坦承犯行，已如前述，堪認確有悔改之意，經此偵查程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前開對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定，宣告緩刑3 年，以啟自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2 項第4 款定有明文。本院考量被告之犯罪情節、經濟狀況，為促使其日後戒慎其行，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法74條第2 項第4 款之規定，命被告應自本判決確定之日起3 個月內，向公庫支付如主文欄所示之金額，以勵自新。此部分並得為民事強制執行名義，如其未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。

四、沒收部分：

㈠被告行為後，銀行法第136 條之1 業於107 年1 月31日修正公布，並自同年2 月2 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，刑法第2 條第2 項定有明文，是應一律適用新法第2 條第2 項之規定，就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。

㈡又修正前銀行法第136 條之1 規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」規定，修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，依其修正立法理由：「一、依刑法第38條之1 第4 項規定．犯罪所得包括『違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息』，其範圍較原規定完整，爰將『犯罪所得財物或財產上利益』」修正為『犯罪所得』。二、原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。三、配合刑法第38條之1 之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正。

四、又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4 項及第38條之1 第3 項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。」，亦即擴大沒收主體範圍除犯罪行為人外，尚包括犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，且犯罪所得包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」均應沒收之，並維持應發還之對象及於「得請求損害賠償之人」，另考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，統一以「追徵」為替代沒收之執行方式，故刪除後段規定，回歸刑法沒收章之規定。再參酌此次刑法關於沒收之修正，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是綜觀前述刑法及銀行法之修正，關於犯銀行法之罪應沒收犯罪所得之範圍，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後銀行法第136 條之1 規定，並適用修正後刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢按銀行法第125 條第1 項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，資為加重處罰條件，無非基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，其修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。遑論行為人於非法經營地下匯兌業務之犯罪類型，均係以保證兌換之方式為犯罪手段，誘使他人向其兌換所需之貨幣種類而取得他人交付之款項，若認行為人仍須依約定給付所欲兌換之貨幣種類，即非其犯罪所得，顯與該條項後段之立法目的有違，當非的論（最高法院106 年度第15次刑事庭會議可資參照）。查被告自106 年3 月間起至同年7 月21日止，反覆從事國內外匯兌業務共計81次（雖護人主張總共82筆，本院查總計81筆，各次交易金額詳見附表），且每筆不論交易金額一律收取50元之手續費等情，此據被告於本院準備程序時供陳明確，復有被告台新銀行帳戶106 年3 月1 日起至同年12月20日止之帳戶交易往來明細1 份可佐（分見本院卷第36、61至119 頁），縱被告於收取每筆匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類之金額匯入各匯款人指定之PayPal帳戶，揆諸上開說明，本件之犯罪所得自應包括被告原依約定給付所欲兌換之貨幣種類，若認行為人仍須依約定給付所欲兌換之貨幣種類即非犯罪所得，顯與銀行法之立法目的有違，則辯護人認本件犯罪所得為前開匯兌手續費（81X50=4,050 元），容有誤會。是本件犯罪所得為220,820 元（即216,770+4,050=220,820 ），雖未扣案，仍應依修正後銀行法第136 條之1 規定宣告沒收之，並依刑法第38條之1 第3項之規定於全部或一部不能沒或不宜執行沒收時，追徵其價額。至供被告本件犯罪所用之電腦主機1 台，係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據其坦認在卷（見偵查卷第82頁），然查該物未扣案，且非專供犯罪所用之物，亦非屬違禁物，故不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項前段、第136 條之1 （修正後），刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第62條前段、第74條第1項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林嘉宏提起公訴，檢察官呂永魁、張惠菁到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 陳彥宏

附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125條（修正前）違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。