臺灣士林地方法院109年度審易字第1446號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　 109年度審易字第1446號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

王嘉裕

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵緝字第727 號、第730 號、第731 號），因被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經本院裁定以簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件除事實應補充及更正記載為：「乙○○前因竊盜案件，經臺灣高等法院以102 年度上易字第2513號判決判處有期徒刑6 月確定；又因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字第517 號判決判處有期徒刑6 月確定；再因竊盜案件，經本院以103 年度易字15號判決判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院以103 年度上易字第1173號判決駁回上訴確定，上開案件，經臺灣高等法院以104 年度聲字第1983號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱第一執行案，刑期起算日期103 年11月24日，指揮書執畢日期104 年9 月23日）。又因竊盜案件，經本院以103 年度易字第111 號判決判處有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經臺灣高等法院以103 年度上易字2378號判決判處有期徒刑1 年6 月確定；又因竊盜案件，經臺灣高等法院以105 年度上易字867 號判決分別判處有期徒刑1 年、1 年、8 月，應執行有期徒刑2 年6 月確定，上開案件，經本院以105 年度聲字第1727號裁定應執行有期徒刑4 年6 月確定（下稱第二執行案，刑期起算日期104 年9月24日，指揮書執畢日期108 年9 月14日）；嗣經接續執行上開第一、二執行案，於106 年11月10日因縮短刑期假釋出監，復因另犯他案，上開假釋經撤銷應執行殘刑1 年8 月又20日。又因施用毒品案件，經本院以108 年度易字620 號判決判處有期徒刑5 月確定，並與前之殘刑1 年8 月又20日接續執行，而於109 年7 月10日入監執行迄今。」、「其與邱清奇（另由本院以109 年度易字第441 號案件審理中）共同基於意圖為自己不法之所有而侵入住宅、踰越牆垣、毀損安全設備及攜帶兇器竊盜、毀損他人物品之犯意聯絡，駕駛車牌號碼0000-00 號（起訴書誤載為9100-00 號）自用小貨車，於108 年6 月26日下午4 時許起至6 時許止期間內之不詳時間，前往臺北市○○區○○路00號，先以攀爬之方式踰越上址牆垣而侵入上址庭院內」、「再以攜帶之不詳器具剪斷丁○○所有電纜線、破壞丙○○所有供作安全設備之木屋圍籬、剪斷丙○○所有三陽牌冷氣壓縮機2 臺之管線、拆除丙○○（起訴書誤載為蔡宗霖）所有探照燈，且一同徒手將冷氣壓縮機中之1 臺自丙○○所有木屋內架上搬至木屋外地面，以此方法竊取上址內電纜線（起訴書記載為電線）、冷氣壓縮機及探照燈等物品」、「基於意圖為自己不法之所有而踰越安全設備（起訴書記載為侵入住宅、逾越牆垣）、攜帶兇器竊盜之犯意，於108 年7 月23日凌晨3 時30分許，在非有人居住之臺北市○○區○○○路0 段000 巷000 號洞天福地園區，先以跨越之方式踰越上址矮欄杆而侵入上址內」，及證據應補充記載為：「前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，並有告訴人丙○○出具之刑事告訴狀、員警出具之職務報告、臺北市政府警察局士林分局天母派出所刑事陳報單及查訪紀錄表、臺北市政府教育局出具之委託書、土地所有權列印資料及地籍圖網路查詢資料、臺北市政府警察局士林分局永福派出所陳報單、代保管單及物品發還領據、扣押物品清單、臺北市政府警察局士林分局109 年3 月6 日北市警士分刑字第1093003811號函及所附之鑑定書、臺北市政府教育局109 年3 月23日函送之刑事告訴狀等在卷可稽」外，其餘犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107 年度台上字第4438號判決要旨參照）。查被告行為後，刑法第354 條業於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，因該條於72年6 月26日後均未修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定提高為30倍，本次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，尚無新舊法比較之問題，自應逕適用修正後之刑法，合先敘明。

㈡按刑法第321 條第1 項第2 款之立法目的應係保護「防閑、防盜設備之不被毀壞、踰越」，蓋本款所以加重處罰，除在保護竊盜行為本身所侵害之個人對財物之持有利益外，兼及竊盜行為客體以外其他個人財物之安全，蓋門扇、牆垣或其他安全設備之功用，除在保護人身及居住之安全外，主要者亦在保全整體財產之安全，而安全設備一旦遭受破壞，其保護整體財產法益之功能業已喪失，勢將造成被害人之財產等陷於危險之狀態，故有加重處罰之必要，是刑法第321 條第1 項第2 款加重之理由與第1 款不同，第1 款除在保護竊盜行為客體之財產法益外，兼及被害人住居之自由，而第2 款則除在保護竊盜行為客體之財產法益外，兼及竊盜行為客體以外其他財物之安全，則刑法第321 條第1 項第2 款所指「門扇、牆垣或其他安全設備」，自指依社會通常觀念認為足以作為防盜之設備而言，而不限定於住宅或有人居住之建築物相關之安全設備（臺灣高等法院暨所屬法院107 年度法律座談會刑事類提案第11號研討結果參照）。次按，刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判決要旨可資參照）。查如事實欄一之（一）之木屋圍籬及事實欄一之（二）之矮欄杆，其中矮欄杆雖非屬設置於住宅或有人居住之建築物相關之安全設備，然依卷附之現場照片觀之，上開處所設置圍籬及矮欄杆，除用以宣示各該權利人之權利範圍外，其功能亦均在防止第三人任意進入而為權利之侵害，自具防閑、防盜功能，則依社會通念，當屬防閑、防盜設備，而為刑法第321 條第1 項第2 款所指之安全設備。又被告以上開工具分別剪斷事實欄一之（一）、（二）所示之電纜線、電力線等物，並鋸斷事實欄一之（三）之樹木，業經本院認定如前，而依卷附之現場照片、臺北市政府教育局會勘紀錄內照片所示，該等工具既可破壞前開電纜線、電力線及樹木，堪認上開工具於客觀上若持以攻擊他人，均足以對他人生命、身體、安全構成威脅，而為兇器之一種無訛。

㈢核被告如事實欄一（一）所示之行為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第2 款、第3 款之攜帶兇器踰越牆垣毀壞安全設備侵入住宅竊盜未遂罪及同法第354 條之毀損罪；而如事實欄一之（二）所示之行為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪；而如事實欄一之（三）所示之行為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪及同法第354 條之毀損罪。又被告如事實欄一之（一）、（三）所示之行為，均係以一行為觸犯上開加重竊盜罪及毀損罪，而為想像競合犯，而應依刑法第55條之規定，從一重之加重竊盜罪論處。又被告與共犯邱清奇間就上開事實欄一之（一）之加重竊盜犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨雖認事實欄一之（一）所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第2 款、第3 款之侵入住宅毀越門扇攜帶兇器竊盜未遂罪、同法第354 條之毀損罪嫌，另就事實欄一之（二）所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之毀越牆垣攜帶兇器竊盜罪嫌，容有未洽，然該等事實，或於起訴書內即載明而誤引法條，或僅屬贅載，復經檢察官於本院準備程序中當庭更正，且經本院當庭告知上開罪名，當無礙於被告防禦權之行使，本院自得逕予適用，附此敘明。

㈣又二以上徒刑之執行，應宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要，倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；且上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告雖有如前述論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然上開第一執行案之執行指揮書所載執行完畢日期為104 年9 月23日，是被告雖於起訴書所示時間再犯本件加重竊盜犯行，揆諸前揭之說明，仍均屬前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之各罪，各應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並依法加重其刑，且依本案情節，被告並無應量處最低法定本刑之情形，是本案依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775 號解釋之意旨。另被告前開3 次加重竊盜犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告如事實欄一之（一）所示之加重竊盜犯行，雖已著手於竊盜行為之實施，然未取得財物，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤爰審酌被告前已有多次竊盜前科，猶不知警惕悔改，其正值壯年，不思依循正當途徑獲取所需，竟冀望不勞而獲，再犯本件加重竊盜犯行，法治觀念顯屬薄弱，亦欠缺尊重他人財產權，更嚴重危害社會治安，雖於犯後尚能坦承犯行，然迄至本案審理終結時仍未賠償告訴人，及其品行、犯罪動機、目的、手段、於本案之參與程度、離婚、育有2 名未成年子女之生活狀況、犯罪所得之利益及所生之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑。

三、沒收：

㈠按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，且所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收，亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑，且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要；而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（按最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經最高法院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考），最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨可資參照。查本案扣得如事實欄一之（一）所示之工具，其中部分工具為同案被告邱清奇所有，業經邱清奇供述在卷，其餘工具依卷內現存事證，尚無從認定該等物品為被告所有，且依卷存事證亦無從認定被告就如事實欄一之（一）所示之工具有何事實上之處分權，或與共犯間有何事實上之共同處分權限，揆諸前揭判決意旨，亦無從依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。又被告於事實欄一之（三）加重竊盜犯行所使用之鋸子1支，為被告所有，且供上開犯行所用之物，業據被告供述在卷，爰依刑法第38條第2 項規定於該次犯行之主文項下宣告沒收。至被告於事實欄一之（二）竊盜犯行所使用之不詳工具，雖屬供犯罪所用之物，然未扣案，且依卷存事證，尚無從認定該等物品為被告所有，且無積極證據足認上開工具現仍存在，而本院對被告為如主文所示刑期之法律效果，實足夠達法秩序之保護，因認就上開物品宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。

㈡未扣案之PVC38 平方3C電力線40公尺及12尺三腳鋁梯1 個，為被告行竊事實欄一之（二）所得之財物，而為被告之犯罪所得，迄今尚未實際合法發還被害人，亦查無被告業已賠償被害人之證據，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定於該次犯行主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件依卷內現存事證，亦無證據可認被告以外之人有明知他人違法行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得之情形，自無依刑法第38條之1 第2 項之規定，就被告以外之人宣告沒收。至本件被告竊盜所得如事實欄一之（三）所示之物，業由告訴人臺北市政府教育局之代理人蔡明倫豪領回，此有贓物認領保管單1 紙在卷可稽，是就此部分犯罪所得自無庸宣告沒收或追徵。

據上論斷，依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項、第310 條之2 、第454 條第2 項，刑法第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第2 項、第354 條、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 黃雅君