臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

高騰茂

指定辯護人

陳信憲律師（法扶律師）

被告

申智超

選任辯護人

錢建榮律師

楊德一律師

陳俊男律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第18853號、113年度偵字第11549號），本院判決如下：

主文

事實

高騰茂前於民國112年1月3日0時許搭乘由楊東憲所駕駛之白牌車時曾談及販賣毒品之事，楊東憲為蒐證獲取毒品檢舉獎勵金，遂於112年1月8日18時許，以通訊軟體LINE與高騰茂聯繫，佯稱欲購買毒品，高騰茂明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與楊東憲議定以新臺幣（下同）1,000元交易第二級毒品甲基安非他命1包，楊東憲遂於翌（9）日17時許，依約前往高騰茂位於○○市○○區○○○街00號住處，適申智超騎乘車牌號碼000-000號重型機車至該處。嗣高騰茂自外返家後即要求申智超先將楊東憲帶往他處等候，申智超明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟與高騰茂、綽號「阿貴」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，依高騰茂之指示帶同楊東憲前往○○市○○區○○路000號向「阿貴」拿取毒品，抵達該處後，向楊東憲收取毒品價金1,000元並交付第二級毒品甲基安非他命1包予楊東憲。楊東憲取得毒品後，旋即前往臺北市政府警察局刑事警察大隊舉報並將上開毒品交付員警而未遂，因而扣得甲基安非他命1包（毛重0.5070公克、淨重0.2730公克）。

理由

壹、程序方面：

一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之被告高騰茂、申智超以外之人於審判外之陳述，被告2人與其等辯護人於本院審理時均表示沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實之理由及依據：訊據被告申智超對於販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審理中坦承不諱，惟辯稱：我跟證人楊東憲前往麥當勞時，還不知道要交易毒品的事情，因為都是被告高騰茂在聯繫，後來被告高騰茂要我再帶證人楊東憲前往淡水沙崙即○○市○○區○○路000號時，我就覺得怪怪，抵達後上樓拿了東西，我就想說應該是毒品等語，被告高騰茂固坦承上開客觀事實等情不諱，惟矢口否認有何上開販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我只是毒品施用者，是證人楊東憲要來跟我買毒品，因為我跟上游購買安非他命都是買1,000元，沒有人在買500元，所以我才會跟證人楊東憲說至少要買1,000元，但我自己沒有毒品，不然我可以自己跟上游以低價買入後再轉手賣給證人楊東憲賺取差價，我頂多是幫助販賣而已等語。經查：

㈠、被告高騰茂於112年1月3日0時許搭乘由證人楊東憲所駕駛之白牌車時曾談及販賣毒品之事，並與證人楊東憲交換通訊軟體LINE聯絡資訊，證人楊東憲為蒐證獲取毒品檢舉獎勵金，遂於112年1月8日18時許，以通訊軟體LINE與被告高騰茂聯繫佯稱欲購買毒品，被告高騰茂與證人楊東憲議定以1,000元交易第二級毒品甲基安非他命1包，並約定至被告高騰茂位於○○市○○區○○○街00號住處進行交易，證人楊東憲遂於翌（9）日17時許，依約前往被告高騰茂上開住處，適被告申智超騎乘車牌號碼000-000號重型機車至該處。嗣被告高騰茂自外返家後即要求被告申智超先將證人楊東憲帶往○○市○○區○○○路00號麥當勞等候，待被告申智超與證人楊東憲至該處麥當勞時，被告申智超又接獲被告高騰茂通知將證人楊東憲帶往○○市○○區○○路000號拿取毒品，被告申智超與證人楊東憲至○○市○○區○○路000號0樓路口，被告申智超向證人楊東憲拿取1,000元現金後，即至○○市○○區○○路000號0樓向「阿貴」拿取第二級毒品甲基安非他命1包，並將1,000元交付予「阿貴」，嗣下樓再將毒品交予證人楊東憲。證人楊東憲取得毒品後，旋即前往臺北市政府警察局刑事警察大隊舉報並將上開毒品交付員警，嗣經警將毒品送驗後，結果檢出甲基安非他命成分（毛重0.5070公克、淨重0.2730公克）等情，業據被告高騰茂及被告申智超坦承不諱，核與證人楊東憲證述相符，復有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊、第五隊蒐證照片、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺灣士林地方檢察署檢察官勘驗筆錄（見113年度偵字第11549號卷第7至15頁、第29至31頁、第47至52頁、第57至65頁、第67至71頁、第77頁、第87至97頁、第111至115頁、第173至195頁、第201至211頁、本院卷第246頁）在卷可參，是此部分事實，應堪認定。

㈡、觀諸本案錄音譯文及密錄器畫面，內容可見被告高騰茂於其住處前向被告申智超稱「你帶他去..去麥當勞的那裡」、「我叫人家下去」、「因為他..他要那個」、「你帶他去弄阿」、「你帶他去麥當勞，我趕快叫人家下來」，被告申智超並在現場同時向證人楊東憲回以「淡水麥當勞」、「水碓那裡」，在抵達麥當勞時，被告申智超再向證人楊東憲稱「等一下應該會叫你給我錢啊」、「帶你去沙崙」、「他人在沙崙」、「啊他媽，剛這邊離開了，他跑去沙崙」等語，嗣亦係由被告申智超全程帶領證人楊東憲前往○○市○○區○○路000號，到達後被告申智超向證人楊東憲拿取現金1,000元後即進入上址屋內向上游拿取毒品等情（見偵字卷第11549號卷第173至193頁），參以被告高騰茂於住處前向被告申智超所述言語皆係以隱諱不明之字詞表達，而被告申智超並無疑問，且前往麥當勞時亦係向證人楊東憲提醒交付毒品價金，嗣後並前往淡水沙崙拿取毒品，足認被告申智超在被告高騰茂住處與被告高騰茂交談之時即已知悉被告高騰茂與證人楊東憲欲進行毒品交易，否則如何能從上開話語了解被告高騰茂所指示究為何事，是被告申智超於前開時間即已明確知悉被告高騰茂與證人楊東憲二人所談論之事即係交易毒品，並無如被告申智超所述是前往○○市○○區○○路000號拿取物品後始知本案為毒品交易。被告申智超上開辯稱顯與客觀事證不符，不足採信。

㈢、按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為，此有最高法院107年度台上字第417號判決可資參照。觀諸卷附LINE對話紀錄、上開錄音譯文及密錄器畫面內容，並參以證人楊東憲證稱：被告高騰茂跟我說先到淡水的麥當勞，他說要叫他朋友拿毒品過來，後來到了麥當勞後，被告高騰茂又打給被告申智超要被告申智超帶我去○○市○○區○○路000號，到了之後，被告申智超就上樓，不久後下樓就給我一包安非他命等語（見偵字卷第11549號卷第48頁），被告申智超於偵查中以證人身分具結證稱：我在門口有看到2至3人，他們叫我等一下，有一個人從裡面走出來，沒有問我任何事情，直接把物品交給我，被告高騰茂跟我說他都已經聯絡好了，證人楊東憲有給我1,000元，被告高騰茂叫我直接拿給2樓的人，他會再去跟2樓的人拿等語（見偵字卷第11549號卷第203頁），可見被告高騰茂與證人楊東憲就毒品交易時間、地點、種類、價格等細節，於112年1月8日20時許在通訊軟體LINE聯繫中即已談妥，嗣證人楊東憲依約前往拿取毒品時，亦由被告高騰茂向他人聯繫取貨，證人楊東憲購買毒品之唯一對口即係被告高騰茂，並未與他人接觸聯繫洽談毒品交易內容，交易價金亦係交付給被告申智超，再由被告申智超處取得毒品，是自毒品交易初期對於毒品種類、價金、數量之議定至最後毒品及價金之交付，皆係由被告高騰茂及被告申智超分工完成，阻斷證人楊東憲與實際交付毒品者間之聯繫，使自己仍為毒品直接交易管道，自屬毒品危害防制條例所規定之販賣行為，是被告高騰茂上開辯稱僅係幫助販賣等語，均非可採。

㈣、按「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因國家偵（調）查機關或具司法警察權者之主動設計教唆，始萌生犯意，並於其實行犯罪行為時，再加以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，所取得之證據應無容許性可言。倘司法警察係利用依警察職權行使法第12條、第13條規定及警察遴選第三人蒐集資料辦法中經核准與警察合作關係之第三人，或事先受警察委託、指使，非出於私人動機協助偵查犯罪工作之線民，配合實施挑唆引誘無犯罪傾向之人著手犯罪之查緝行為，因已違實質正當性，且可歸責於警察，仍在警察職權行使法第3條第3項規範「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。」之列。惟若舉發人出於私人動機主動設計教唆犯罪，司法警察僅被動地接收所通報之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無事實上支配犯罪，則與誘捕偵查之情形，尚屬有間，此有最高法院103年度台上字第972號判決可資參照。查證人楊東憲於警詢及偵查中證稱：我本身沒有毒品前科，我知道檢舉毒品會有獎勵金可拿，所以當我載到類似的客人都會向警方舉報，希望能獲得獎勵金等語（見偵字卷第11549號卷第49頁、第115頁），且由證人楊東憲與被告高騰茂在通訊軟體LINE聯繫內容、行車紀錄器攝錄交易過程、證人楊東憲取得毒品後始前往向警方報案等情，皆可知本案為證人楊東憲基於為獲取毒品獎金之理由，私下與被告高騰茂進行毒品交易所為之舉報行為，司法警察僅係被動接受證人楊東憲檢舉之內容而進行調查，未有涉及挑唆或陷害之情事，亦非線民配合司法警察之控制下交付偵查手段，被告高騰茂上開抗辯及被告申智超之辯護人為其辯護之詞，自不足採。

㈤、綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

㈠、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡、被告2人就上開犯行與綽號「阿貴」之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、刑之加重減輕：

1、被告高騰茂前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第6745號判決處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，經本院以109年度審簡字第113號判決處有期徒刑4月確定，上開案件嗣經本院以109年度聲字第791號裁定應執行有期徒刑6月確定，於109年10月21日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告高騰茂於前開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而參照司法院釋字第775號解釋意旨，被告高騰茂前已有多次施用毒品犯行，本次進而涉犯販賣毒品之犯行，足顯被告高騰茂對刑之執行不知悔改，且對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2、被告2人就上開犯行，著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

3、被告申智超對上開犯行，於偵查及審理中均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

4、按毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自白。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用，此有最高法院110年度台上字第3525號、109年度台上字第4315號判決意旨可供參酌。被告高騰茂於偵查及審理中皆供稱其係介紹賣家供證人楊東憲購買毒品，僅是幫助販賣，而無獲利之意圖及事實等語，則被告高騰茂對於本案販賣第二級毒品甲基安非他命之主觀構成要件事實並未自白，即無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

5、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。依刑法第59條之立法意旨，本係賦予司法裁判者審酌犯罪情節，認在同樣犯罪類型中，因個案行為情狀「顯」可令人產生憐憫寬恕，對於立法者在該法條中所制定之最低度刑無法適當評價不法行為，而得「例外」超脫法條規範之法定刑予以減輕，是刑法第59條規定於個案適用應從嚴適用，避免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，亦使該條規定審核流於形式。經查，被告高騰茂前已有多次施用毒品前科，本案甚而成為提供來源者而販賣毒品予他人，足見其於本案之犯行並非一時失慮致罹刑典，且本案並無有何在客觀上引起一般同情及其犯罪之情狀顯可堪予憫恕之處；另被告申智超為智識正常之人，對於參與成為本案販賣第二級毒品犯罪計畫一員，並無遭到他人以外力強暴脅迫，自身亦非毫無選擇，再依本案錄音譯文及密錄器畫面內容，被告申智超在被告高騰茂住處前與被告高騰茂交談之時，即已明確知悉證人楊東憲前來目的即為交易毒品，並無如被告申智超所述是要前往沙崙時始具有本案販賣第二級毒品不確定故意之犯意，參與程度非輕，是被告申智超就上開販賣第二級毒品未遂犯行，雖予以坦認，且非自始即與被告高騰茂謀劃本案販賣毒品犯行，然依上開證據所顯示被告申智超之犯行，在客觀上殊無引起一般同情及其犯罪之情狀顯可堪予憫恕之處，又被告申智超前有多次施用毒品之前案紀錄，當知毒品對於個人身心所造成之危害甚鉅，於本案中非出於特殊原因、環境，竟甚而轉變身分成為將毒品販售他人之販毒者，所為實屬不該，另被告申智超所為既分別有上開兩種減輕事由，而依刑法規定減輕其刑，已再無量處最低刑度猶嫌過重之處，揆諸前揭說明，被告2人自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

6、按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院除依刑法第59條規定減輕其刑外，於相關機關修正上開規定前，另得減輕其刑，此有憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨可資參照。又就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異，惟按毒品危害防制條例之立法目的，乃為肅清煙毒、防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆，且該條例將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，分為四級，各別訂定法定刑度，而依毒品危害防制條例第4條第2項規定，已就販賣第二級毒品犯行，訂立「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」刑度，並無如販賣第一級毒品般，不分犯罪情態一律以無期徒刑為最低法定刑，再者，目前國內施用第二級毒品人口為數眾多，而第二級毒品成癮性極高，對於人體或社會危害甚深，是販售第二級毒品予他人施用本即為極其嚴重之事，另多數販賣毒品情狀本即係小盤或再末端直接販賣予施用者，國際間大量走私買賣或國內中、大盤交易即為少數，末端間的交易導致毒品流竄快速、取得較為容易，是立法機關基於政策考量而訂立上開販賣第二級毒品法定刑度並無過度僵化或過度評價而致法定最低本刑為有期徒刑10年以上有過苛之情形，倘若審酌行為人販售第二級毒品數量僅為1包、數量非多、收取價金非高等情，認法定刑有過苛之虞而例外適用刑法第59條及擴張上開憲判字判決意旨解釋予以減刑，無疑架空現行毒品危害防制法對於販賣第二級毒品規定之宣告刑度，使得現行實務對於占據販賣毒品大宗的此種犯罪態樣一律都要予以減刑，違背裁判者妥適用法之任務。被告申智超於本案所犯為販賣第二級毒品未遂之罪，與上開判決意旨所適用販賣第一級毒品之情形不同，且亦無刑法第59條規定之適用，已如前述，自無從直接適用或擴張比附援引上開憲法法庭判決意旨為減刑依據。

㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高騰茂及申智超2人皆明知毒品具有成癮性，為戕害身心之毒品，仍共同販賣本案第二級毒品，所為皆應予以非難，考量被告高騰茂犯後否認犯行，被告申智超於偵查及審理中坦承犯行，兼衡被告2人各自之智識程度、生活狀況、本案所生危害、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠、扣案之毒品1包，經送驗後檢出甲基安非他命成分（毛重0.5070公克、淨重0.2730公克），為被告2人犯本案犯行所查獲之毒品，屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬之，又盛裝上開毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法析離，故應一併視為毒品，而應與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈡、按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責，此有最高法院106年度台上字第539號判決要旨可資參照。本案被告高騰茂與證人楊東憲約定交易毒品之價金為1,000元，被告申智超向證人楊東憲拿取後交付給「阿貴」等情，為證人楊東憲、申智超證述在卷，復有LINE對話紀錄、錄影勘驗筆錄在卷可佐，堪認本案販賣毒品所獲之犯罪所得應為1,000元，依卷內事證無從認定被告高騰茂與「阿貴」之人對於買賣價金實際分配之犯罪所得比例為何，揆諸上開說明，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，仍應諭知被告高騰茂與「阿貴」共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官詹于槿提起公訴、檢察官蔡啟文到庭執行職務。