臺灣士林地方法院98年度訴字第138號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第138號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳慶宗

被告

義務辯護人 周威君律師

被告

李英如

選任辯護人

吳國輝律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15784 號、97年度毒偵字第2364號、第2365號、98年度偵字第1906號、98年度毒偵字第86號、第87號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳慶宗前有恐嚇、竊盜、麻藥等前科，嗣因施用毒品案件，經本院以90年度易字第780 號判決判處有期徒刑9 月確定，於民國93年5 月2 日縮短刑期執行完畢（於本案各罪均成立累犯）；又因施用毒品案件，經本院以95年度易字第1507號判決判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定，嗣經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6 月，於96年8 月20日易科罰金執行完畢；再因施用毒品案件，經本院以97年度易字第90號判決判處有期徒刑6 月確定，於97年9 月26日易科罰金執行完畢。李英如前因施用毒品案件，經本院以95年度士簡字第1548號判決判處有期徒刑4 月確定，於96年6 月11日易科罰金執行完畢（於本案各罪均成立累犯）；又因施用毒品案件，經本院以97年度審簡字第73號判決判處有期徒刑5 月確定（目前在監執行中，於本案不成立累犯）。

二、陳慶宗、李英如為男女朋友，平日同居在臺北市○○區○○○路0 段00號7 樓之13處，均明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例明文列管之第一級、第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟為牟利而共同基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，將購入之毒品分裝為中包、小包後，以陳慶宗申辦持用之門號0000000000、0000000000分別搭配其所有之NOKIA 、SAMPO 牌行動電話（未扣案），與欲購買毒品之人相互聯繫並確認交易內容，而於附表一、二所示時間、地點，分別販賣甲基安非他命、海洛因予趙家賦、林才詳、江崇國等人（販賣甲基安非他命予江崇國部分，起訴書誤載為5 次，業經檢察官具狀更正為4 次），交易金額及數量各如附表一、二所示。

三、又陳慶宗明知大麻屬毒品危害防制條例明文列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有，竟於97年5 月間某日，在其上址居所，由真實姓名年籍不詳之綽號「阿榮」友人轉讓第二級毒品大麻1 包（驗餘淨重0.9837公克）而持有之。

四、陳慶宗明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明文列管之第二級毒品，亦係藥事法所稱之禁藥，竟於97年12月中旬某日，在其上址居所，自真實姓名年籍不詳之綽號「阿新」成年男子處，約定以新臺幣（下同）1 萬3 千元之代價，購入甲基安非他命4 包（共計4 公克），惟僅支付5 千元，尚欠8千元。嗣有綽號「瘋狗」之蕭仁城（另案由檢察官偵辦）表示欲以等值巿價之第一級毒品海洛因1 包（約3.75公克）交予陳慶宗互易上開甲基安非他命，陳慶宗乃經「阿新」同意，分別與蕭仁城及「阿新」各基於轉讓海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，相約以「阿新」所交付之甲基安非他命與蕭仁城持有之海洛因互易，而在上址將其持有之甲基安非他命轉讓予蕭仁城，嗣聯絡「阿新」前來上址，而將蕭仁城交付之海洛因轉讓予「阿新」，「阿新」則將先前陳慶宗所給付之5 千元返還之。

五、陳慶宗前因施用毒品案件，二度經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由本院以87年簡字第99號判決免刑及臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2228號為不起訴處分確定。其後因施用第二級毒品案件，經送強制戒治，並經提起公訴，由本院判處有期徒刑9 月確定，於93年5 月2 日縮刑執行完畢，強制戒治部分則於92年8 月6 日期滿執行完畢釋放。嗣於上開強制戒治執行完畢釋放5 年內犯施用毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑1 年確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑6 月，於96年8 月20日執行完畢。另李英如前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月25日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第776 號為不起訴處分確定。復因於上開觀察勒戒執行完畢釋放5 年內施用毒品，經檢察官聲請以簡易判決處刑，由本院以95年度士簡字第1548號判處有期徒刑4 月確定，於96年6 月11日易科罰金執行完畢。詎陳慶宗、李英如不思戒除毒癮，猶分別於附表

三、四所示之時間、地點及方式，分別施用如附表三、四所示之毒品。

六、嗣為警先後於：㈠97年11月24日晚間10時許，在上址居所搜索查獲，並扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.4232公克）、甲基安非他命15包（驗餘淨重3.91公克）、電子磅秤1 台、玻璃球管吸食器2 組、吸管3 支、分裝袋82只及販賣毒品記帳單1 紙；㈡97年12月22日晚間9 時20分許，在臺北市○○區○○○路000 號前拘提陳慶宗，並在上址居所搜索查獲，並扣得甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.4305公克）、大麻1 包（驗餘淨重0.9837公克）、玻璃球管吸食器1 組。其二人兩度為警查獲後均採集尿液送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，其中陳慶宗部分另呈海洛因之嗎啡陽性反應，而悉上情。

七、案經臺北巿政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、證人於偵查中向檢察官所為之陳述：

(一)刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。

(二)證人李英如、江崇國前於臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查中所為陳述，均經依法具結，亦無違法取供之情事，並無「顯有不可信之情況」，當有證據能力；嗣於本院審理中到庭作證，上開證人復經被告陳慶宗、辯護人行使詰問權，故其等於檢察官偵查中所為陳述，均屬合法調查之證據，可為本院判斷之依據。

二、又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前均有獲得本院依法核發通訊監察書（本院卷第165 、166 頁參照），取證程序未見違法情事；而偵查機關依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告陳慶宗、李英如以及其辯護人，被告對於監聽譯文真實性並無爭執，足見該部分譯文之真實性並無疑義，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用證人趙家賦、林才詳、蕭仁城於審判外之言詞陳述，經本院於審判程序提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告於認罪後，與辯護人均表示對證據能力無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。

貳、有罪部分

一、訊據被告陳慶宗、李英如於本院審理中坦承事實欄五即附表

三、四所示施用毒品之犯行不諱，而其二人兩度為警查獲後所採集之尿液檢體，送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，其中被告陳慶宗部分另呈海洛因之嗎啡陽性反應（由於海洛因在人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應），此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年12月5 日、97年12月12日、98年1 月6 日濫用藥物檢驗報告共4 紙在卷可稽（第2364號偵查卷第93頁、第2365號偵查卷第97頁、第86號偵查卷第83頁、第87號偵查卷第75頁參照）。此外，並有扣案之第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命17包（以上毒品鑑定結果詳如後述）、玻璃球管吸食器3 組、吸管3 支等物為證，足認被告二人之自白與事實相符，堪可採信。

二、又被告陳慶宗對事實欄三、四有關轉讓海洛因、甲基安非他命以及持有大麻等犯行坦承不諱，核與證人李英如、蕭仁城之證述情節相符，並有扣案之第二級毒品大麻1 包可憑（鑑定結果詳如後述），此部分之自白當與事實相符，亦足採信。

三、販賣毒品部分：

(一)訊據被告二人於本院審理中均供承確有附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（98年7 月13日審判筆錄參照），核與證人趙家賦、林才詳、江崇國於檢察官偵查及本院審理中證述情節相符，另參諸扣案記帳單上記載「趙＝3000」、「2X小喜＝3000」、「銘＝2000」等字句，而被告坦承「趙」指趙家賦，「小喜」指林才詳（原名林傳喜），「銘」則是綽號「建鳴」之江崇國，更見被告與趙家賦、林才詳、江崇國等人間確有毒品交易之事實。此外，並有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文（第15784 號偵查卷第214 頁以下）及扣案之電子磅秤1 具、分裝袋82只為證，足認被告此部分之自白應與事實相符。至證人趙家賦雖依扣案之記帳單證稱97年11月22日另有向被告購買3 千元之中包甲基非他命，然此與其先前之證述內容歧異，而記帳單之記載雖係以11月22日為基準日，然此究竟為歷來記帳結算之基準時間，抑或實際交易時間，因尚乏其他證據佐證，尚難僅憑趙家賦之證述而認定被告另於97年11月22日有販賣甲基安非他命之犯行。又被告雖辯稱趙家賦、林才詳、江崇國向其購買甲基安非他命並非每次都有付清價款，至今仍有部分積欠，亦即實際上並未獲取全部犯罪所得云云，然依林才詳、江崇國於本院之證述，相關毒品交易價金均已支付完畢（本院卷第154 、260 頁參照），而趙家賦亦證稱附表一編號1 至5 部分均有付錢給被告（本院卷第155 、156 頁參照），足見被告均已獲取附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得，被告此部分之辯解，委無足採。

(二)被告二人雖矢口否認有如附表二所示共同販賣第一級毒品海洛因予江崇國之犯行，辯稱僅有販賣甲基安非他命，從未販賣或交付海洛因予江崇國云云。然查：

１、被告李英如於98年1 月7 日警詢中坦承與被告陳慶宗共同販賣海洛因予江崇國，金額1 千至2 千元不等（第15784 號偵查卷第262 頁參照），嗣於98年1 月12日檢察官偵查中陳稱「（為何最後一次，你為何會把海洛因賣給建鳴？）陳慶宗沒說，建鳴打電話來，問我有沒有海洛因，電話掛掉後，我就複誦一次給陳慶宗聽，陳慶宗就將安非他命、海洛因丟在桌上，叫我跟建鳴處理」、「（為何對這些細節都記得很清楚？）我開刀前，過目不忘，開刀後差多了」（第15784 號偵查卷第275 頁參照），嗣於本院98年4 月17日起訴送審訊問中供稱蕭仁城免費提供海洛因給陳慶宗，因為江崇國說要，就賣給江崇國等語（本院卷第31頁參照），核與證人江崇國於警詢中指稱曾以2 千元向被告購買0.1 公克之海洛因，以及偵查中證稱97年11月間「我給他（陳慶宗）2 千元，他給我0.1 公克的海洛因」、「我是向陳慶宗購買安非他命、海洛因，毒品陳慶宗會放在桌上，我錢也放桌上，有時是陳慶宗收錢，有時是李英如收錢」等情相符（第15784 號偵查卷第110 、134 、193 、286 頁參照）。又被告於97年11月24日下午3 時39分33秒，以所持用之0000000000門號發送內容「那男的給你三千的好不好？」、「那女的你不要嗎？還是叫阿尼吉（日文「大哥」之意）留2 千女的給你，如何？」之簡訊給江崇國（0000000000門號），江崇國旋於同日下午3 時45分40秒回覆「我昨天那4 千5 女的了」，被告陳慶宗於警詢中亦坦承「男的」指安非他命，「女的」指海洛因，「3 千」是指販賣價格（第2365號偵查卷第26頁參照），核與證人江崇國警詢指稱被告陳慶宗傳送簡訊兜售海洛因、安非他命等情相符（第15784 號偵查卷第111頁參照），顯見被告陳慶宗確有主動向江崇國兜售海洛因之事實，其辯稱從未販賣海洛因，當屬不實。

２、又參諸證人江崇國於97年11月18日上午7 時55分12秒，以0000000000門號發送內容「有女的嗎？現金」之簡訊至被告持用之0000000000門號，被告旋於同日上午7 時56分38秒回覆內容「連昨天的，你一共要給我多少」之簡訊，嗣被告李英如於上午7 時57分31秒以0000000000撥打江崇國持用0000000000門號，內容如下（第15784號偵查卷第217 、218 、220 頁參照）：江：還有女的嗎？李：我不知道，要問陳仔。江：之前簡訊誰打的？李：我打的簡訊。江：我今天會給你們錢。李：昨天你拿幾個？江：2 個。李：2 個價格是34。江：我晚上過去。以上顯見被告與江崇國確有在97年11月中、下旬間有交易海洛因之事實。

３、被告李英如雖於本院98年7 月13日審理中一改先前坦承與被告陳慶宗共同販賣海洛因之態度，翻稱警詢中係因偵六隊小隊長提示江崇國之筆錄要其配合陳述，才會承認有販賣海洛因，因為認為檢警同一陣線，所以才會在

卷附被告李英如於97年11月24日、同年月25日之警詢筆錄記載，被告李英如當時否認自己販賣海洛因與甲基安非他命，對於被告陳慶宗有無販賣毒品則回答「不知道」（第15784 號偵查卷第34頁參照），甚且於97年11月25日接受內勤檢察官訊問時，猶否認認識綽號「建鳴」之江崇國（同上卷第86頁參照），嗣於97年12月22日二度為警查獲後，仍於翌（23）日警詢中否認與被告陳慶宗販賣海洛因，甚且在員警告知江崇國之指證內容後，猶堅稱「沒此事」（第15784 號偵查卷第208 頁參照），並於同日接受內勤檢察官訊問時仍繼續否認販賣毒品，迨98年1 月7 日始在警詢中坦承與被告陳慶宗販賣海洛因予江崇國（同上卷第262 頁參照），則若被告李英如係受員警施壓而配合江崇國指證內容而為供述，當無為警查獲後猶可本於己意否認犯行之可能。況依被告李英如之供述，偵查中係因檢察官提示通訊監察譯文表示證據俱在，所以才認罪（本院卷第209 、210 頁參照），更見被告李英如係因證據確鑿，始在無從抵賴下坦認犯行，並無其所稱員警要其配合江崇國指證而為不實陳述之情，故其此部分之證述，顯係事後畏罪、迴護被告陳慶宗之飾詞，不足採信。

４、況被告李英如於檢察官偵查中坦承與陳慶宗共同販賣第一級毒品海洛因，嗣於本院98年4 月17日訊問、98年5月12日準備程序、98年6 月22日審理程序中均坦承上開犯行不諱，其中98年4 月17日、98年5 月12日庭訊時經本院告知販賣第一級毒品為法定本刑死刑、無期徒刑之重罪下，被告李英如猶坦認在卷，顯見其對於利害關係了然於胸，當無配合警詢陳述而為不實自白之可能，故本院認被告李英如先前坦承與被告陳慶宗共同販賣海洛因之自白與事實相符，堪可採信。

(三)又一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理；且被告陳慶宗自承平日從事印章、印刷及文具用品販售，薪水並不夠用（97年度聲羈字第456 號卷第7 頁參照），是被告販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應堪認定。

(四)另扣案之電子磅秤1 具、分裝袋82只，被告陳慶宗坦承為其所有之物，其中電子磅秤係購入毒品時用以秤重，分裝袋則供販賣分裝所用（98年7 月13日審判筆錄參照），以上足見被告確有附表一、二所示販賣毒品之犯行。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

(一)新舊法比較適用

１、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。

２、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行」，其立法理由謂：「㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。查總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1 、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3 日即98年5 月22日發生效力。

３、次按，毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，第2 項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，本案被告行為後，上開規定業經立法院於98年5 月5日三讀修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，並經總統於98年5 月20日公布，同年月22日生效，經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，因販賣第一級毒品之新法並未較有利於被告陳慶宗，且被告陳慶宗並未於偵審中自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，故此部分自應適用舊法即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定。另毒品危害防制條例第11條第2 項有關持有第二級毒品部分之罪刑並未修正，原第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」雖經刪除，而增列「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，然本案被告陳慶宗持有大麻之淨重僅1 公克，修正前後均無加重之問題，故此部分無需為新舊法之比較適用，附此敘明。

４、被告二人於偵查及審判中均曾自白販賣第二級毒品之犯行，其中被告李英如另曾自白販賣第一級毒品犯行，而有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，亦即新法之規定明顯較舊法有利於行為人（理由詳如後述），綜合全部罪刑之結果為比較後，此部分應整體適用較有利被告之新法即修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之規定。

(二)又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。故行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。本案被告陳慶宗轉讓甲基安非他命之數量，未達毒品危害防制條例第8 條第6 項應加重其刑至二分之一之數量，因藥事法第83條第1 項之最高法定刑較毒品危害防制條例第8 條第2 項之最高法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰，公訴意旨認應成立毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，容有未洽，因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

(三)查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，甲基安非他命、大麻則係同條項第2 款所列管之第二級毒品，是核被告陳慶宗如附表一、二所為，分別係犯「修正後」毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品、「修正前」第4 條第1 項販賣第一級毒品等罪；附表三（事實欄）係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一級、第二級毒品罪；事實欄係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪；事實欄係犯毒品危害防制條例第8 條第1項轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪）。被告李英如就附表一、二所為，分別係犯「修正後」毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品、「修正後」第4 條第1 項販賣第一級毒品等罪；附表四則係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

(四)被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣、轉讓、施用等高度行為所吸收，均不另論罪。又被告陳慶宗、李英如就附表一、二所示犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告陳慶宗就轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行，分別與蕭仁城、「阿新」間有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。

(五)又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參照）。本件被告所為如附表一、二所示各次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念非合，參酌上開所述，即應予以分論併罰。又被告所犯各次販賣、轉讓、持有以及施用毒品等犯行，犯意各別，或罪名不同，或行為互異，應予分論併罰。

(六)被告二人前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑（死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

(七)毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用

１、毒品危害防制條例第17條原規定「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，嗣經修正為「（第1 項）犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；（第2 項）犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法之規定，修正後新增之第2 項規定明顯有利被告，則被告如犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑。至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98年度第3 次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。

２、查被告陳慶宗就附表一所示販賣甲基安非他命、事實欄轉讓海洛因，被告李英如就附表一、二所示販賣甲基安非他命、海洛因等犯行，於偵查（第15784 號偵查卷第338 、339 頁參照）及審判中均曾自白不諱，本院認此部分符合修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應各依法減輕其刑，並依法先加重而後減輕之（死刑、無期徒刑依法不得加重，該部分無先加後減問題）。

３、又所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。被告雖辯稱其供出毒品來源，因而破獲蕭仁城販賣毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條減輕其刑云云，然本案警方於查獲前即自監聽內容獲悉蕭仁城涉嫌毒品交易，且偵查檢察官對於蕭仁城涉案部分已有一定掌握（本院卷第62頁參照），則警方查獲蕭仁城與被告供出毒品來源間欠缺先後且相當之因果關係，不論依修正前毒品危害防制條例第17條或修正後第17條第1 項之規定，均無從減輕其刑，故此部分當無新舊法比較適用之問題，特此敘明。

(八)又被告陳慶宗係中度肢障之人，有身心障礙手冊影本在卷可憑（第15784 號偵查卷第233 頁參照），其謀生本較常人不易，因貪圖利益而少量、零星販售毒品予有毒癮之友人，尚非組織性、常態性之犯罪，其犯罪之情狀非重，獲利非鉅，客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重、顯可憫恕之情形，本院認被告陳慶宗所犯販賣第一級毒品罪部分，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，該部分爰依刑法第59條之規定酌減其刑並依法先加重而後減輕之（死刑、無期徒刑依法不得加重，惟併科罰金部分仍有加重問題）。

(九)本院審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品之方式牟利，而轉讓毒品、禁藥，亦增加毒品、禁藥在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，而被告李英如係因與陳慶宗為同居之男女朋友，復有施用毒品習癮，始遵照被告陳慶宗指示共同販毒，共犯結構所處地位及惡性均較被告陳慶宗為輕，併慮其販售毒品次數、數量及所得利益非鉅，且就販賣第一級毒品以外之犯行終能坦承認罪之態度等一切情狀，認實行公訴檢察官求處被告應執行無期徒刑，尚屬過重，而分別量處如附表一至四宣告刑欄暨主文所示之刑，並各定如主文所示應執行之刑。又轉讓禁藥部分，係依法規競合、重法優先輕法等原則適用藥事法論處被告陳慶宗罪刑，並非依想像競合犯規定從一重處斷，自無刑法第55條但書，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之適用（最高法院96年度臺非字第296 號判決意旨參照），附此敘明。

(十)沒收方面

１、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。另在共同正犯之場合，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，對於共犯間「供犯罪所用或犯罪預備之物」，祇要屬於共犯中一人所有，即得對於其餘共犯為沒收之諭知。

２、本件扣案之電子磅秤1 台、分裝袋82只、記帳單1 紙以及未扣案之NOKIA 牌行動電話（含0000000000號SIM 卡）、SAMPO 牌行動電話（含0000000000號SIM 卡）各1支，係被告陳慶宗所有供聯繫販賣毒品及包裝毒品之工具，上開門號SIM 卡亦係其申辦使用之情，業經被告陳慶宗供承在卷，依共犯責任共同原則，自應於各次販賣毒品犯行中均宣告沒收。其中上開未扣案之行動電話2支（含SIM 卡），如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。另被告如附表一、二所示販賣毒品之犯罪所得（未扣案），應於各次犯行中宣告沒收，且依共犯責任共同原則，此部分犯罪所得應諭知連帶沒收。又相關犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，自應以被告之財產抵償或連帶抵償之。至轉讓毒品部分，因無犯罪所得，此部分尚無宣告沒收之問題。

３、扣案之米白色粉末1 包（驗餘淨重0.4232公克），經鑑驗結果為第一級毒品海洛因；結晶物15包（驗餘淨重3.91公克）、2 包（驗餘淨重0.4305公克），經鑑驗結果為第二級毒品甲基安非他命；橄欖綠色乾燥植物碎屑1包（驗餘淨重0.9837公克），經鑑驗結果含第二級毒品大麻之主成分四氫大麻酚，此有交通部民用航空局航空醫務中心97年12月10日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、98年1 月10日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書以及臺北市政府警察局97年12月15日北市鑑毒字第287 號鑑驗通知書在卷可稽（第15784 號偵查卷第179 、184頁、第86號偵查卷第100 頁參照），因海洛因、甲基安非他命均係被告陳慶宗施用剩餘之物，大麻則未及施用即遭查獲，業經其供承在卷，自應併同難以析離之分裝袋，分別於各次施用、持有毒品犯行中宣告沒收銷燬之。另玻璃球管吸食器3 組、吸管3 支，均係被告陳慶宗所有供施用甲基安非他命所用之物，亦經其供承在卷，應於各次施用甲基安非他命犯行中宣告沒收。

叁、無罪部分

一、公訴意旨另以被告二人於附表五所示時間、地點，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予趙家賦共5 次（起訴書記載被告販賣甲基安非他命予趙家賦共10次，扣除附表一編號1 至5部分，尚餘5 次），因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是我國最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

三、公訴意旨認被告二人另有附表五所示販賣第二級毒品甲基安非他命予趙家賦5 次之犯行，無非係以趙家賦之警詢指證為其主要論據。惟查：

(一)依趙家賦之警詢筆錄所載，其供稱自96年11月中旬至97年12月5 日之該段期間先後向被告陳慶宗購買約10次甲基安非他命，其中附表一編號1 至5 部分之交易時間、價額以及數量均能特定，至附表五所示其餘5 次交易僅泛稱約在97年3 月初至同年11月間，該段期間價格變貴，0.1 公克要價約1 千元，每次都買小包0.2 公克，價格約2 千元（第15784 號偵查卷第139 頁參照），其後在本院審理中則供稱警詢時表示時間太久記不得次數，在警方要求下才表示約有10次，實際上除附表一編號1至5 外，並不記得有無另與被告交易甲基安非他命，其前後證述內容已有歧異；參以被告雖坦承與趙家賦交易甲基安非他命，但表示次數不能確定，則在欠缺其他補強證據下，殊難僅憑證人趙家賦前後不一之證述內容，逕認被告有附表五所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

(二)公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。販賣毒品行為固有交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難，惟法院不得因此放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持。綜上所陳，本案依檢察官所舉之證據，尚不能證明被告有為附表五所示販賣甲基安非他命之犯行。此外，復無其他積極證據足以證明被告涉犯上開罪名，此部分不能證明被告犯罪，自應依法諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條 、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、第4 條第1 項（修正後）、第2 項（修正後）、第8 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第11條第2 項、第17條第2 項（修正後）、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡啟文到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 汪梅芬