臺灣士林地方法院98年度簡上字第29號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　98年度簡上字第29號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

李志雄律師

上列上訴人即被告因違反電信法案件，不服本院士林簡易庭民國98年3 月27日97年度士簡字第1675號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第13654 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○為「台灣之聲」廣播電台負責人暨廣播節目主持人，明知無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，由國家通訊傳播委員會統籌管理，非經核准，不得使用或變更，並因違反電信法案件，甫於民國94年10月19日經臺灣高等法院94年度上易字第809 號判處罰金新臺幣（下同）15萬元確定（不構成累犯）。猶不知悛悔，基於擅自使用無線電頻率之犯意，自97年初某日起，未經許可，在臺北市○○區○○路2 段193 號8 樓之2 處所，設置廣播室，裝設無線電發射器等器材，同時向不知情之何葉紀久（經檢察官不起訴處分）借用臺北市○○區○○路245 巷34弄256 號及同址左側機房及屋頂，放置UHF 接收機、激勵器、功率放大器等器材，擅自使用調頻無線電頻率101.3 兆赫，將其經營之「台灣之聲」電臺節目利用無線電發射器送到上開接收機等機器，再使用調頻101.3 兆赫之無線電頻率發送射頻信息，在電臺中播放「政治評論」等節目。嗣於97年6月23日12時32分許，經警至臺北市○○區○○路245 巷34弄256 號及左側機房及屋頂執行搜索，分別扣得UHF 接收機、激勵器、功率放大器各1 臺。

二、案經國家通訊傳播委員會告發臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按訊問被告應先告知下列事項：⑴犯罪嫌疑及所犯所有罪名、⑵得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述、⑶得選任辯護人、⑷得請求調查有利之證據，刑事訴訟法第95條定有明文。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，法院應隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；形式上縱未告知，惟於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響（最高法院95年度臺上字第4738號、97年度臺上字第3009號判決參照）。經查，本件於98年7 月29日進行準備程序，受命法官依刑事訴訟法第95條告知上開權利事項，被告表示瞭解並請求本院指定辯護人為其辯護，有該次準備程序筆錄可稽（本院卷第26頁），本院於98年8 月6 日為被告指定義務辯護律師，於98年8 月26日進行審理，審判長於訊問被告前，先告知被告犯罪嫌疑及所犯罪名為違反電信法第58條第2 項之罪，雖未再告知其餘權利事項，惟被告業於準備程序經告知上揭權利，並請求指定辯護人，可徵被告充分瞭解其防禦權並已行使，縱於審判期日未再為權利告知，惟該次審判期間有指定辯護人到庭為被告辯護，被告於訊問過程就其犯罪嫌疑及所犯罪名、聲請調查之證據已充分陳述，徵諸該次審判筆錄甚明（本院卷第56至68頁），揆諸上開最高法院見解，被告之防禦權顯充分受保障；抑且，本件於98年9 月11日裁定再開辯論，於98年9 月30日審理時，審判長對於上開權利事項逐一告知，並詢問被告已瞭解權利告知事項，有該次審判筆錄可稽（本院卷第95頁），縱認原98年8 月26日審判程序有瑕疵，於再開辯論後之98年9 月30日審判期日業經補正，是本件訴訟程序並無違法之處，合先敘明。

二、次按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，有無調查之必要，雖屬法院自由裁量權行使之範疇，惟何種情形始認為不必要，法無明文，為免爭議，92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，將原第172 條移列為第163 條之2 第1項（原條文僅規定當事人、辯護人之聲請，法院認為不必要者，得以裁定駁回之，而未言及代理人及輔佐人部分，於本次修正則增列之），並增訂第2 項，明定有不能調查（第1款）、與待證事實無重要關係（第2 款）、待證事實已臻明瞭無再調查之必要（第3 款）、同一證據再行聲請（第4 款）者等情形，應認為不必要，以資適用。是當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，法院得以裁定駁回其聲請，限於其所聲請調查之證據為不必要之證據。基於證據裁判、自由心證及發見真實之精神，何種證據應行調查，應從客觀標準定之，即證據是否必要，應以該證據與待證之主要事實與其附隨事實間是否具有關連性為準。如法院認為所聲請調查之證據與犯罪事實缺乏關連性，得駁回其聲請（最高法院96年度臺上字第4781號判決參照）。被告聲請傳訊國家通訊傳播委員會現任主委彭芸、歷任主委、新聞局歷任局長、到庭作證，待證事實為政府遲遲不比照無線電視台開放無線廣播電台，故入被告於罪、聲請傳訊金管會保險局長黃天牧為證，待證事實為被告長期以電台節目為整頓壽險業不當招攬保險及不實核保所作之努力云云（本院98年度審簡上字第122 號卷－下稱審簡上卷，第3 頁、本院卷第28、42、63、65、66、95、101 頁），本院認上開證據方法均與本件犯罪事實缺乏關聯性（詳後述），依上開最高法院見解，自無調查必要。

三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決後述所引用之供述證據，當事人於本院準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○就於前揭時地，以上開扣案電信器材，未經核准，擅自使用前揭無線電頻率發送無線電射頻，並以「台灣之聲」為電臺識別呼號，提供「台灣之聲」廣播電臺節目予不特定人收聽等事實坦承不諱，惟矢口否認犯罪，辯稱：伊自82年11月23日即設立「台灣之聲」廣播電臺，當時電信法並無刑責，於85年2 月5 日修正後始有刑責，顯然係針對伊而設之處罰規定；憲法第11條規定人民有言論自由，國家通訊傳播委員會早已宣示要比照無線電視臺開放無線廣播電臺，惟迄今未開放，不得因執政者延誤開放小功率電臺，即指伊觸法；伊經營「台灣之聲」廣播電臺，係從事社會公益活動，監督政府，揭發不法，推動言論自由、傳播自由，電臺不找人頭頂替，不賣藥營利，不同於一般地下電臺係以賣藥營利為目的，伊因相信政府會開放小功率電臺，始繼續經營電臺，伊自信其行為為法律所許可之正當行為而加以從事，並無犯罪故意，依修正前刑法第16條後段規定得免除其刑；原審判處被告拘役50日，如易科罰金，以新臺幣（下同）2,000 元折算1 日，相較於另案判決就違反電信法第58條第3 項干擾他人無線電波合法使用，諭知易科罰金之折算標準僅以1,000 元折算1 日，原審判決處刑過重，顯不合理；伊經營「台灣之聲」廣播電臺之行為時間在94年2 月2 日刑法修正前，經比較修正前後刑法，應依修正前刑法第41條第1項規定，易科罰金應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，且應適用中華民96年罪犯減刑條例減刑，原審判決顯有疏誤，應予撤銷云云。其辯護人辯稱：主管電波頻率分配使用之國家通訊傳播委員會就小功率電臺欲申請執照合法使用無線頻道之相關規定、辦法付之闕如，從未開始受理小功率電臺執照之申請，政府實質上僅允許現有大功率無線廣播電臺合法使用無線廣播頻道，縱不干擾其他合法使用廣播頻道者無線電波，亦不給予小功率無線廣播電臺有合法使用無線廣播頻道之機會，對小功率無廣播電臺形成顯不公平之差別待遇，致無線廣播頻道資源遭少數人壟斷，電信法第58條第2項變相成為維護獨占壟斷現狀之守護者，而淪為惡法；被告長期從事社會運動，執著於評論時政、宣揚個人信仰理念，足見被告動機良善，且被告使用上開頻率並無干擾其他無線電波合法使用者之情事，犯罪情狀顯可憫恕，請予免刑或依刑法第59規定減輕其刑云云。

二、經查，被告自97年初某日起，向不知情之何葉紀久借用臺北市○○區○○路245 巷34弄256 號及同址左側機房及屋頂，放置UHF 接收機、激勵器、功率放大器等電信器材，利用調頻101.3 兆赫（FM101.3MHz），以「台灣之聲」廣播電臺為電臺識別呼號，發送「台灣之聲」電臺節目內容予不特定人收聽，業據被告供承在卷，核與證人何葉紀久、許木土之證述相符（97年度他字第2937號卷－下稱他2937號卷，第20、21、26、27頁），復有國家通訊傳播委員會非法廣播電臺蒐證處理報告表、內政部警政署電信警察隊第一中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案上開電信器材之照片1幀、非法廣播電臺節目紀錄表2 紙在卷可稽（他2937號卷第40頁、第23至25頁、第9 、34、14、15頁），並有UHF 接收機、激勵器、功率放大器各1 臺扣案可佐；又「台灣之聲」廣播電臺使用之調頻101.3 兆赫，並未經國家通訊傳播委員會核准，被告擅自非法使用上開無線電頻率，有國家通訊傳播委員會97年6 月20日通傳北密字第09750034270 號函1 紙在卷可參（他2937號卷第39頁），被告復供承：伊知道所架設之調頻101.3 兆赫未立案電臺未經核准，係非法使用上開頻率，伊也不認為合法等語（他2937號卷第12頁、本院卷第26頁），是被告未經核准，於前揭時地使用上開無線電頻率及「台灣之聲」電臺識別呼號之事實，應堪認定。

三、被告雖以前詞置辯，惟按：

(一)言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，司法院大法官釋字第509 號著有解釋，參以憲法第23條規定「以上各項列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，足證憲法第11條保障之言論自由，依憲法第23條規定得以法律限制之；次按為健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全及維護使用者權益，乃制定電信法，而無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，由交通部統籌管理，非經交通部核准，不得使用或變更，電信法第1條、第48條第1 項前段定有明文；又自國家通訊傳播委員會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法，涉及該會職掌，其職權原屬交通部者，主管機關均變更為國家通訊傳播委員會，無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務由國家通訊傳播委員會統籌管理，非經核准不得使用或變更，94年11月9 日制定之國家通訊傳播委員會組織法第2 條、96年7 月23日修正之電波監理業務管理辦法第2 條亦分有明定。上開電信法有關無線電頻率、電臺識別呼號等應經國家通訊傳播委員會核准始得使用或變更之規定，係為防止妨礙合法電臺業者之自由權利、保障通信安全、增進公共福利所設之必要限制，符合憲法第23條之立法意旨，自無妨害人民言論自由可言；又上開規定係為有效管理前揭電波業務，並避免合法使用者受到干擾，危害飛航及其他安全，否則電臺競相設立，互相干擾，影響接收品質，甚至使合法申請者無法使用，並危及飛航安全，豈非有違設置之目的，徵諸司法院大法官釋字第364 號解釋意旨「以廣播及電視方式表達意見，屬於憲法第11條所保障言論自由之範圍，為保障此項自由，國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配」，足見國家為使電波頻率為公平合理之分配使用，以上開規定管制無線電頻率、電臺識別呼號之使用、變更，非但未違反言論自由，反而是保障此項自由。進者，上開規定係指電波業務，非經核准不得使用或變更，並非一概限制人民不得申請使用而剝奪人民之基本權利，此自被告分別於84年間、88年間，兩度以「台灣之聲廣播電臺籌備處」名義，向行政院新聞局申請第5 梯次、第9 梯次調頻小功率廣播頻率，均未取得籌設取可，其於88年間第9 梯次之申請，尚經新聞局函請補正營運計畫格式、發起人名冊等文件，惟被告並未補正而遭駁回，有國家通訊傳播委員會98年9 月30日通傳營字第09800417030 號函1 份在卷可稽（本院卷第106、107 頁），足證被告對使用上開調頻無線電頻率、「台灣之聲」電臺識別呼號應先經核准，知之甚詳，且曾提出申請，因被告不遵期補正上開事項始遭駁回，被告之權利並未被剝奪。據上，被告明知應經核准始得使用上開電波頻率、電臺識別呼號，既未依法取得核准，甚於經法院上開違反電信法判決確定後，仍繼續違法使用同一無線電頻率、經營電臺，顯已逾越言論自由之範圍，被告辯稱基於言論自由經營電臺云云，殊無足採。

(二)次按刑法於94年2 月2 日修正，修正後刑法自95年7 月1 日起生效施行，刪除修正前刑法第16條後段「如自信其行為為法律所許可，而有正當理由者，得免除其刑」之規定，現行刑法第16條係規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」，被告援引修正前刑法第16條後段辯稱其自信行為正當且有正當理由，得免除其刑云云，顯係誤用法律，自無足取。被告雖辯稱其無犯罪故意云云，惟查電信法於85年2 月5 日修正，於第56條至59條增訂刑事責任之規定，被告自承長年未經核准經營之地下電台，且未經核准使用無線電頻率，並稱對於電信法上開修正增訂刑事罰則，係針對被告而設，足見被告對於電信法關於非法使用無線電頻率之處理方式甚為明瞭；且被告先後於84年、88年間申請使用調頻小功率頻率及籌設「台灣之聲」廣播電臺，均未取得取可，業如前述，且被告因非法使用上開調頻無線電頻率、經營「台灣之聲」廣播電臺，經臺灣高等法院94度上易字第809 號判處罰金15萬元確定，足見被告對於其未經核准使用無線電頻率之行為係犯電信法第58條第2 項之罪，要難諉為不知，足認被告對於其未經核准擅自使用無線電頻率之行為，應有明知，並有意使其發生，其主觀上確有故意，實甚灼然。至被告辯稱「台灣之聲」廣播電臺從事社會公益，非賣藥營利，不應受罰云云，惟依員警於97年4 月15日、16日側錄「台灣之聲」廣播電臺節目，顯示此電臺除播放歌曲、談論政治節目外，尚播放「代書貸款廣告」、販賣「康健素、青菜水果粉，買一送一」等內容，有該電臺節目紀錄表2 紙在卷可參（他2937號卷第14、15頁），證人許木土並證稱被告在電臺節目播放伊經營之代書事務所電話等語（他2937號卷第26頁），被告復供稱：電臺聽眾反應房貸利息很高，伊就將胞兄許木土代書事務所之服務電話在電臺播出，讓聽眾直接找許木土辦轉貸等語（他2937號卷第12頁），被告既在電臺播放其兄許木土之代書事務所電話，目的係使聽眾可直接委託許木土辦理貸款，不啻於電臺廣告為許木土招徠代書業務，並販賣上開健康食品，是「台灣之聲」廣播電臺是否確未營利，非屬無疑；抑且，縱令被告以公益為目的，亦應依法申請核准，始得使用前揭無線電頻率、電臺識別呼號，被告對其行為違法既屬明知，自應遵守法律規定，殊不得據此主張免罰。

(三)被告及辯護人又辯稱國家通訊傳播委員會遲不開放小功率電臺之設立，不可歸責被告云云。惟查，國家通訊傳播委員會成立前，係由行政院新聞局辦理小功率無線電頻率開放業務，自83年起迄今，被告以「台灣之聲廣播電臺籌備處」名義各於第5 梯次、第9 梯次提出申請計2 次，有上開國家通訊傳播委員會函在卷可徵，足證自83年起，至少已開放過9 次小功率電臺之申請案，且國家通訊傳播委員會仍在研議「第11梯次調頻廣播頻率開放案」，研議開放方向以小功率電臺為主，未來於完成廣播電視法相關法規修訂及行政院釋照規劃政策核定後，將據以公告申請事宜，亦經上開國家通訊傳播委員會函載明，足徵政府持續開放小功率無線電頻率之申請，目前並研議第11梯次開放事宜，並無被告及辯護人所稱遲不開放、任由少數人壟斷無線電頻道之情事，被告及辯護人上開辯解，顯與事實不符；被告另辯稱政府遲不開放電臺，監察委員曾於91年3 月29日提案糾正交通部、新聞局云云，並引用監察委員之糾正案文為據，惟依被告提出之糾正案文案由記載：交通部及行政院新聞局對電波頻率之分配、開放，進度遲緩；對電波頻率之管理，長年權責不清，缺乏因應對策，取締非法廣播電臺績效不彰，復播無法根絕；對未依法定程序架設電臺、轉播站或其他播放系統之非法廣播電臺業者，未嚴予取締懲處，執法不力，顯有違失等語（審簡上卷第9 頁），足見上開糾正案文並未提及交通部、新聞局「不開放」小功率電臺之設立，而係認應加快電波頻率之分配、開放進度，且應加強查緝非法廣播電臺業者，自該糾正案文內容，實無從證明被告辯稱交通部、新聞局因遲不開放小功率無線電頻率遭監察委員糾正屬實，且上開糾正案文要求交通部、新聞局針對被告此等未取得核准、非法使用無線電頻率、經營廣播電臺之行為應加強取締，根絕復播之情形，適足證明被告之行為違法，其以新聞局、國家通訊傳播委員會不開放小功率無線電頻率云云置辯，顯係飾責之詞，委無足採。

(三)被告另辯稱原審判決量處拘役50日，如易科罰金以1,000 元折算1 日，量刑過重云云，惟法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，而量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。本件原審判決審酌被告犯罪之動機、目的、智識程度，犯罪屢遭查獲仍繼續為之及所生危害等一切情狀，判處上揭罪刑並諭知易科罰金之折算標準，於法並無不合，難認有何明顯裁量逾越或濫用之違法情事；又被告自97年初之某日起，向何葉紀久借用上址放置電信器材，經營廣播電臺至97年6 月23日為警搜索查獲時止，其犯罪時間顯係修正後刑法施行之後，應逕行適用修正後刑法之相關規定，不生新舊法比較及從輕原則適用之問題，修正後刑法第41條第1 項前段明定易科罰金折算標準為以1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，原審判決依其裁量權，諭知易科罰金以2,000 元折算1 日，與上開規定相符，並無不當；被告本件犯罪時間在96年4 月24日之後，顯無中華民國96年罪犯減刑條例之適用，被告辯稱應依修正前刑法第41條第1 項前段諭知易科罰金折算標準、應依上開減刑條例減刑云云，均屬無據，要不足採。

(四)至被告聲請傳訊國家通訊傳播委員會現任主委彭芸、歷任主委、新聞局歷任局長、到庭作證，待證事實為政府遲遲不比照無線電視臺開放無線廣播電臺，故入被告於罪云云，惟新聞局、國家通訊傳播委員會持續開放小功率電台供申請，被告並於84年間、88年間先後申請2 次，其中88年間之申請案係被告未依期補正相關申請資料遭駁回，業如前述，足證上開主管機關並無不開放小功率無線廣播電臺之情事，且被告係明知法有明定而故於未取得核准之情況下，非法使用無線電頻率、電臺識別呼號，是被告聲請傳訊上開證人，用證其遭主管機關故入於罪，顯係狡詞飾責，並無調查必要；被告又聲請傳訊金管會保險局長黃天牧為證，待證事實為被告長期以電台節目為整頓壽險業不當招攬保險及不實核保所作之努力云云，惟不論被告基於何目的經營「台灣之聲」廣播電臺，上揭電信法第48條等規定既明定未經核准，不得使用擅自使用電信頻率、電臺識別呼號，被告即有知法守法之義務，與被告於播放抨擊保險業務之節目內容無涉，上揭待證事實與本件犯罪事實顯無關聯性，無調查之必要，附此敘明。

四、綜上所述，被告及辯護人所辯，均無足採，本件被告犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

五、核被告所為，係犯電信法第58條第2 項之非法使用無線電頻率罪。被告未經核准，非法使用上開調頻無線電頻率、經營廣播電臺之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，其犯行具有反覆、延續實行之特徵，應屬集合犯，僅論以一罪。辯護人雖辯稱本件被告犯罪情狀顯可憫恕，請予免刑或依刑法第59規定減輕其刑云云，惟被告長期非法經營廣播電臺，於94年間經法院判處罪刑確定後，竟更換地點放置電信器材，又為本件犯行，足證被告明知故犯，毫無悔意，實難認其有何顯可憫恕之情狀，殊無依刑法第59條、第61條減輕或免除其刑之餘地。扣案之UHF 接收機、激勵器、功率放大器各1 臺，係被告本件犯罪所用之物，不問屬於犯人與否，均應依電信法第60條規定諭知沒收。原審依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第450 條第1 項、第454條，電信法第58條第2 項、第60條，刑法第11條、第41條第1 項，量處被告拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍否認犯罪，指摘原判決不當，核非可採，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官吳昭瑩到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 杜惠錦