臺灣士林地方法院99年度訴字第350號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第350號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

葉兆倫

選任辯護人

葉海萍律師

被告

黃聖鐘

選任辯護人

王永春律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12016號），本院判決如下：

主文

事實

一、葉兆倫明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之黑色NOKIA 廠牌行動電話（序號：000000000000000 號）及持有之0000000000、0000000000、0000000000等行動電話門號（後二者行動電話門號SIM 卡未扣案），與附表一所示買受人呂虹瑾、賴冠華及莫龍欽使用、如附表一所示之行動電話門號聯繫，再相約於附表一所示之時間、地點，分別以附表一所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予呂虹瑾、賴冠華及莫龍欽等人。

二、黃聖鐘前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第8383號判決處有期徒刑3 月確定，並於民國97年4 月8 日執行完畢，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1577號判決處有期徒刑4 月確定，嗣於99年7 月6 日執行完畢，又因違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第3749號判決處有期徒刑3 月、臺灣臺北地方法院以99年度易字第1526號判決處有期徒刑6 月、臺灣板橋地方法院以99年度易字第2210號判決處拘役55日、99年度簡字第7497號判決處有期徒刑5 月、99年度簡字第9200號判決處有期徒刑5 月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審易字第2111號判決處有期徒刑7 月，現尚有毒品案件於臺灣板橋地方法院審理中，詎仍不知悔改，因頻繁前往臺北市大安區○○○路○段73 號廣式燒臘店用餐，結識擔任該店燒臘師傅之葉兆倫，而與葉兆倫均明知甲基安非他命、愷他命（俗稱「K 他命」）分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款列管之第二級及第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意聯絡，商議由黃聖鐘籌款購入毒品，另由葉兆倫聯絡年籍姓名不詳、綽號「茶米」之成年買家售出。謀議既定，黃聖鐘遂於99年9 月6 日18時許，在臺北縣三重市○○路之微風飯店後方停車場某處，向年籍姓名不詳、綽號「阿威」之成年男子以新臺幣（下同）28萬4 千元、12萬元之代價，各購入第二級毒品甲基安非他命8 包（檢驗總毛重293 公克；檢驗總純質淨重248.95公克）及第三級毒品愷他命5 包（驗餘淨重500.5140公克），擬各以29萬2 千元、13萬元代價出售而營利，並以其所有之粉紅色皮爾卡登廠牌行動電話（序號：0000000000000 號）及其使用之行動電話門號0000000000號，與葉兆倫置於其所有之前開黑色NOKIA 廠牌行動電話（序號：000000000000000 號）內使用之行動電話門號0000000000號（此行動電話門號SIM 卡非葉兆倫所有，亦未經扣案）聯繫，2 人相約於當日21時30分許，在上址廣式燒臘店門口前，販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予「茶米」。嗣黃聖鐘於當日21時39分與葉兆倫以手機聯繫後不久，隨即駕駛載有前揭第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之車牌號碼7230-YR 號自用小客車抵達上址廣式燒臘店，甫下車在店外騎樓與葉兆倫碰面交談，即為警當場查獲，並在該車右側座位下方扣得上開第二級毒品甲基安非他命8 包、第三級毒品愷他命5 包，另扣得葉兆倫持用之黑色NOKIA 廠牌行動電話（序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡）1 支、黃聖鐘持用之粉紅色皮爾卡登廠牌行動電話（序號：0000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡）1 支，因而查悉上情。

三、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：

一、查本件被告葉兆倫、黃聖鐘於警詢、檢察官偵查時及本院羈押訊問、準備程序、審判程序中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158條之2 規定，應認均有證據能力。

二、本件資以認定被告二人犯罪事實之其他供述及非供述證據，當事人等於本院調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適當，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定、第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

甲、有罪部分：

一、上揭事實，業據被告黃聖鐘、葉兆倫嗣於偵查中、本院行準備程序及審理時坦承不諱，是被告二人於偵、審中確已明白坦承犯行。此外，就各該犯罪事實復有下述證據可資佐證：

㈠犯罪事實一部分：被告葉兆倫於附表一所示時地，使用附表一所載門號與呂虹瑾、賴冠華、莫龍欽聯絡，並以附表一所示之代價、數量販賣第二級毒品甲基安非他命，以資獲取前往酒店消費時，呂虹瑾招待水酒、賴冠華及莫龍欽代付餐費等代價，除據被告葉兆倫於偵查及審判中供述無訛外，並經證人呂虹瑾、賴冠華、出借門號予賴冠華使用之證人黃金益於偵訊中、莫龍欽於偵訊及本院審理中證述在卷（分見偵卷一第207-210頁、第238-242頁、第275-277頁、本院卷第148-150頁），且有本院99年度聲監字第451、473號通訊監察書、被告葉兆倫使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文、被告葉兆倫所有之扣案黑色NOKIA 廠牌手機1 支（序號：000000000000000 號，含非被告葉兆倫名義申請之門號0000000000號SIM 卡）、扣案手機照片等在卷可證（分見偵卷第18-20 頁、第75- 95頁、第97-98 頁、第219-221 頁、第275-278 頁、本院卷第143-144 頁），且互核相符，是被告葉兆倫確有附表一所示犯行，應堪認定。又本件雖無證據足供認定被告葉兆倫販入安非他命之成本價格，而無法確知其販賣安非他命所得之實際利潤，然販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度台上字第5400號判決可參）；而衡諸近年來治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，被告葉兆倫與證人呂虹瑾、賴冠華、莫龍欽並非至親，衡情，當無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品、不圖營利之理，是被告葉兆倫供稱係以招待水酒、代付餐費等方式抵償販毒利潤，應屬合理，堪信被告葉兆倫確有從中牟利之意圖及事實無誤。

㈡犯罪事實二部分：

⒈被告葉兆倫、黃聖鐘確實以聯絡買家「茶米」、籌款購買毒品等分工方式共同販賣扣案之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，並於前揭時地為警查獲等情，業分據被告二人於偵查及審判中供述無訛，核與證人即現場查獲之臺北市政府警察局中正第二分局員警黃子益、張培恩、行政院海岸巡防署北部地區巡防局員警李玠仁於本院審理時就此部分證述之情節相符，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命8 包（檢驗總毛重293 公克；檢驗總純質淨重248.95公克）、第三級毒品愷他命5 包（驗餘淨重500.5140公克）、內政部警政署刑事警察局99年9 月20日刑鑑字第0990126370號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心99年9 月28日航藥鑑字第0995888 號毒品鑑定書、扣案被告黃聖鐘所有、供聯絡該筆交易之粉紅色皮爾卡登手機（序號：0000000000000 號，含非被告黃聖鐘名義申請之門號0000000000號SIM 卡）1 支、被告葉兆倫所有之扣案黑色NOKIA 廠牌手機1 支（序號：0000 00000000000號，不含門號0000000000號SIM 卡）、本院99年度聲監字第473 號通訊監察書、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、前揭扣案物照片、車牌及現場查獲照片4 張等存卷可參（分見偵卷一第18-2 0頁、第24-40 頁、第99-102頁、第264 頁、第266-267 頁、本院卷第136-142 頁），足認被告等人前開自白核與事實相符，堪以採信。

⒉又查，被告黃聖鐘迭於99年9 月21日偵訊及本院99年10月27日訊問時自承，扣案甲基安非他命8 包買入價係28萬4000元，準備要賣29萬2000元；扣案K 他命5 包買入價係12萬元，準備要賣13萬元等語，足認其確係基於營利之意圖而販入前開毒品；再佐以被告黃聖鐘供稱與「茶米」並不認識，若無利可圖，豈有甘冒遭查緝之風險，不計代價主動替素不相識之人大量進貨之理，足證被告黃聖鐘確係基於共同營利之意圖，而為附表二之犯行甚明。雖被告黃聖鐘供稱不會與被告葉兆倫朋分此部分差價，惟於99年9月21日偵訊時稱：「（問：葉兆倫幫你介紹成交，從中獲利多少？）詳細的部分還沒講到，但是我會帶他到我認識的酒店消費，我帶他去酒店的話，可以比較便宜，若他自己去的話，酒店是高消費的，我帶他去酒店的話，他就會有賺到，因為是我請客」、再經具結證稱：「我會請他到酒店消費一次，由我請客」等語（分見偵卷一第180頁、第183頁），而被告葉兆倫於本院準備程序中亦供稱，如果成交，被告黃聖鐘事後可能會請伊去酒店消費等語（見本院卷第73頁），足見被告葉兆倫係為圖此節利益，而與被告黃聖鐘共同基於營利意圖為附表二之犯行無誤。

⒊綜上所述，本件事證明確，被告二人上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告葉兆倫所為，就附表一部分均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表二部分，係犯同法第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪；被告黃聖鐘就附表二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪。起訴書雖以被告葉兆倫未及向莫龍欽收取附表一編號七號（即起訴書原附表編號８部分）之2000元價金為由，認被告葉兆倫該部分所為係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌云云，然被告葉兆倫確係本諸販賣之犯意，交付第二級毒品甲基安非他命予莫龍欽，而證人莫龍欽亦證稱尚積欠被告葉兆倫此筆價款（見偵卷一第208頁），足見此筆交易並非無償轉讓，而係因被告葉兆倫嗣於99年9月6日為警逮捕並經本院羈押後，莫龍欽一時無從還款所致，是起訴書認被告葉兆倫此部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌云云，即有未洽，應予變更起訴法條。另起訴書固認被告葉兆倫、黃聖鐘於附表二所為，係販賣第二級、第三級毒品未遂云云，惟按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成，至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。亦即，毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責（最高法院95年度台上字第3574號、90年度台上字第1898號判決意旨可資參照），而被告二人係基於營利意思之目的，推由被告黃聖鐘向「阿威」購入第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，已如前述，縱未及賣出，核其所為，仍係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第4條第3項之販賣第三級毒品罪，則起訴書此節所指，亦有誤會，惟按「刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更。本件檢察官係以懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜既遂罪起訴，原審審理結果認係犯同條第二項之強盜未遂罪，因其罪名同為『強盜』，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條，乃原判決竟引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴法條，自有可議」（詳最高法院87年度台上字第3234號判決意旨），是本件附表二所示販賣第二級、第三級毒品部分，僅係行為態樣有既遂未遂之分，尚無變更起訴法條之問題，附此指明。

㈡被告葉兆倫、黃聖鐘販賣第二級、第三級毒品前持有第二級、第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告二人就附表二所示販賣第二級、第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等基於營利意思，以一個販入行為同時購入第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，觸犯上開販賣第二級、第三級毒品2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告葉兆倫所犯該罪與附表一其餘各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢被告黃聖鐘有如犯罪事實欄二所載刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部全國刑案資料查註表附卷足憑，是被告黃聖鐘於受有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1 項規定，就毒品危害防制條例第4 條第2 項無期徒刑部分，不得加重外，該條例第4 條第2 項法定刑中7年以上有期徒刑，及該條例第4 條第3 項之有期徒刑及罰金刑部分，各應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條，乃採行寬厚之刑事政策，修正原條文，擴大適用範圍，除於第1 項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑外，並增列第2 項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。從而，毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，即已完全合致第17條第1 項、第2 項規定之要件，且其中第2 項減刑之事由，當然為第1 項減免規定所包括，依法規競合之吸收關係，應優先適用第17條第1 項之規定（最高法院98年度台上字第7231號判決參照）。經查，被告黃聖鐘自99年9 月21日偵訊後，均坦承犯罪，被告葉兆倫於99年10月21日偵訊時、偵查中因檢察官聲請延長羈押，經本院訊問時，亦分別坦承附表一、附表二之犯行，是被告二人於偵查中已坦承犯罪，於本院行準備程序時、歷次審理時亦坦承犯罪，堪認其於偵查及審判中曾為上開犯罪事實之自白，本件自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告二人所犯之罪均減輕其刑，並依前開說明，就被告黃聖鐘所犯之罪，除毒品危害防制條例第4 條第2 項無期徒刑部分，不得加重外，其餘部分均依法先加後減之。

㈤爰審酌被告葉兆倫、黃聖鐘明知第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命均係足以殘害人之身體健康之管制物，竟仍販賣予他人施用，又被告葉兆倫多次另行出售第二級毒品甲基安非他命予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實有可議之處，且被告黃聖鐘前有多次毒品前科，詎仍不知悔改，再犯本案，惟被告二人犯後均已坦承犯行，應已知所警惕，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品之次數、重量、所得之利益非鉅等一切情狀，分別量處如附表一編號一至七號、附表二主文欄所示之刑，再就被告葉兆倫部分定其應執行刑如主文所示。

三、沒收之諭知：

㈠犯罪事實一部分：

⒈按犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地（最高法院93年度台上字第3263號判決意旨可資參照）。

⒉扣案黑色NOKIA廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，不含0000000000號SIM卡）係被告葉兆倫所有，供聯絡附表一交易所用，業據其供述在卷，另被告葉兆倫如附表一編號一至六號所示販賣第二級毒品所得之財物共3 萬元，雖未經扣案，然係被告葉兆倫因犯罪所得之財物，與前開供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告葉兆倫此部分犯罪所受宣告之主刑下，併予宣告沒收。其中未扣案之犯罪所得財物共3 萬元部分，如全部或一部不能沒收時，以被告葉兆倫之財產抵償之。

⒊被告葉兆倫於附表一編號七號所為，雖與莫龍欽達成以2 千元價格買賣甲基安非他命之合意，然尚未收取該筆價金，依上說明，此部分自無從為沒收或以財產抵償之諭知。

⒋扣案被告葉兆倫持有黑色NOKIA廠牌行動電話所含之門號0000000000號SIM卡1張，並非被告葉兆倫所申辦，為被告葉兆倫陳明在卷，既非被告葉兆倫所有，爰不予宣告沒收之；另被告葉兆倫所持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話門號雖亦用以犯附表一所示之罪，惟並未扣案，亦非被告葉兆倫所申辦，均不予宣告沒收，是起訴書認扣案之前開門號0000000000號SIM卡1張，係被告葉兆倫供販賣毒品所用之物，聲請宣告沒收，容有誤會，附此指明。

㈡犯罪事實二部分：

⒈按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946 號判決意旨可憑）。再按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克，因其可罰性較低，故未設處罰之規定；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，並於同條例第11條第5、6項明定就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者科以刑罰；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有純質淨重未達20公克之第三、四級毒品而言。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、持有純質淨重達20公克以上、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，此觀最高法院98年度台上字第6117號、96年度台上字第884號判決意旨自明。另按刑法沒收之物係針對原物而言，「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，若非新臺幣現金（通常於供犯罪所用之情況下發生），倘未扣案，依傳統供犯罪所用之物之沒收，關注之重點僅在於事實上滅失與否。例外於有特別規定（例如追徵、抵償）時，考量將來執行或許會有全部或一部不能沒收之情況發生，斯時即須將原應沒收之原物作數值之量化，透過核計出與沒收原物相當之價額，進而加以「追徵」使其繳納，或以其財產「抵償」之，俾達到沒收之目的。可知毒品危害防制條例第19條第1項之從刑（沒收、追徵、抵償）規定，乃將從刑之客體，自原物過渡至代替物（非原物）之設計，且兩者間中介以「如全部或一部不能沒收時」之條件。原物具特定性，並無重複執行之疑慮，惟代替物則喪失原物之特定性，始會產生重複執行之疑慮。故唯有在沒收原物轉換為代替物為客體（即追徵價額或以財產抵償）後，始會產生是否重複執行之疑慮，進而產生是否須諭知「連帶」負責之問題，則本於傳統沒收之一貫見解，供犯罪所用之物（理應為特定物）不論是否扣案，均僅須諭知沒收即可，連帶與否，迨轉換為追徵、抵償時始須考量（臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會刑事類提案第31號研討結果可參）。

⒉扣案第二級毒品甲基安非他命8包（檢驗總毛重293公克；檢驗總純質淨重248.95公克）及第三級毒品愷他命5包（驗餘淨重500.5140公克），均係被告黃聖鐘於99年9月6日基於與被告葉兆倫共同營利目的意圖販賣而販入、惟未及售出而遭查扣者，揆諸上開說明，扣案第二級毒品甲基安非他命8包應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告2 人附表二主文欄所受宣告之主刑下宣告沒收銷燬之，扣案第三級毒品愷他命5 包則應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，在被告2人附表二主文欄所受宣告之主刑下宣告沒收。

⒊上開包裝扣案第二級毒品甲基安非他命8 包之包裝袋16個、第三級毒品愷他命5 包之包裝袋11個，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶毒品以利販賣，且該等外包裝連同毒品係被告黃聖鐘於99年9 月6 日18時許，供犯附表二販賣第二級、第三級毒品罪所用之物，自屬被告黃聖鐘所有、供共同販賣第二級、第三級毒品所用之物；另扣案黑色NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000號，不含0000000000號SIM 卡）係被告葉兆倫所有，供聯絡附表二交易所用，業據被告葉兆倫供述在卷，又扣案粉紅色皮爾卡登廠牌行動電話1 支（序號：0000000000000 號，不含0000000000號SIM 卡），係被告黃聖鐘所有，供聯絡附表二交易所用之物，亦據被告黃聖鐘供述無誤，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告葉兆倫及被告黃聖鐘此部分犯罪所受宣告之主刑下，併予宣告沒收。

⒋被告葉兆倫、黃聖鐘於附表二所為，因遭員警查緝，未及交付毒品並收取價金，已如前述，則被告等人既尚未實際取得該犯罪所得，此部分自無從為沒收或以財產抵償之諭知。

⒌扣案被告黃聖鐘持有粉紅色皮爾卡登廠牌行動電話所含之門號0000000000號SIM卡1張，並非被告黃聖鐘所申辦，為被告黃聖鐘供承在卷，既非被告黃聖鐘所有，爰不予宣告沒收之；扣案被告黃聖鐘另持有之黑色NOKIA廠牌行動電話3支（序號各為：000000000000000、000000000000000、000000000000000號）及所含之門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，無證據證明與本案相關，均不予宣告沒收。起訴書認扣案之前開黑色NOKIA廠牌行動電話3支及門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，係被告黃聖鐘供販賣毒品所用之物，聲請宣告沒收，尚有未洽，併此敘明。

㈢至起訴書固認員警於99年9 月6 日在前開燒臘店內查扣之70萬元現金，係被告二人於附表二販毒所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段宣告沒收。然查，上開款項實係燒臘店每月5 至10日間，為支付廠商貨款所準備之現金，與附表二之毒品交易無涉，業迭據被告葉兆倫供述在卷，並提出該燒臘店於99年8 月份之支出款項明細供參，雖其上所列水電費、電話費、第四台費用、房租、員工薪資等開銷，與被告葉兆倫所述該筆款項係用以支付貨款無涉，部分貨款開銷亦無憑據可資證明，惟其餘貨款開銷確有協榮雞鴨商行99 年8月對帳單1 紙、協榮雞鴨商行99年8 月銷貨明細1 份、協成雞腿商行99年8 月收據1 紙、裕泰商行7 至8 月份銷貨對帳單1 份、津華鮮食實業有限公司99年8 月客戶應收帳款明細1 紙、錦怡流通貿易有限公司99年8 月應收帳款明細表1 紙、永和瓦斯配送中心99年8 月客戶消費明細1 紙、寶立瓏實業有限公司99年7 、8 月銷貨明細表1 份供參（見本院卷第106-117 頁、第123-128 頁），且金額約達46萬餘元之譜，縱此金額與扣案之70萬元數額未盡相符，惟該燒臘店規模非大，雖有部分進貨交易因素來均未開立收據，而無相關紀錄可供庭呈附卷，亦無何違背常情之處，則被告葉兆倫辯稱為支應前開貨款，始在店內擺放現金等語，尚非全然無據。況經證人李 仁粗略估計扣案第二級、第三級毒品當時之市價，僅達46萬餘元，業據證人李 仁於本院100 年1 月24日審理時證述綦詳（見本院卷第153頁反面-第155頁反面），核與扣案70萬元之金額亦有極大落差，再觀諸卷附被告二人於99年9月6日之通訊監察譯文（見偵卷一第40頁），亦未見被告葉兆倫表示已經收取價金，兼之附表二之交易金額非微，衡情，買主斷無於未見交易毒品、確認數量品質前，貿然給付價金予被告葉兆倫之理，則起訴書徒以該筆款項係於燒臘店內扣得，遽認係被告葉兆倫與黃聖鐘附表二之販賣所得，容嫌速斷，是此部分亦不宣告沒收，併此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨又以：㈠被告葉兆倫另基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用前開門號行動電話與莫龍欽聯繫交易之時間、地點、數量、價格等事宜，再於起訴書附表編號6 所示之99年8 月27、28日間某時許，在不詳地點，以不詳價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予莫龍欽，並由莫龍欽於99年9月1日連同前開本院判決有罪部分之附表一編號六號99年8 月30日交易（即起訴書附表編號７），一併清償6500元予莫龍欽；㈡被告黃聖鐘明知硝西泮（俗稱「耐妥眠」或「一粒眠」）係毒品危害防制條例列管之第四級毒品，純質淨重20公克以上者，屬違禁物，依法不得持有，竟另基於持有第四級毒品硝西泮之犯意，於購入前揭第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命時，同時購入第四級毒品硝西泮2 包（驗餘淨重151.10公克）而持有之。因認被告葉兆倫另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌、被告黃聖鐘另涉犯同法第11條第6 項之持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。次按刑事訴訟法第161 條第1項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

三、起訴書認被告葉兆倫涉犯此部分之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人莫龍欽之證述、本院通訊監察書及通訊監察門號通聯譯文為其主要論據；認被告黃聖鐘涉犯持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，則係以被告黃聖鐘之自白、扣案第四級毒品硝西泮、內政部警政署刑事警察局99年9 月20日刑鑑字第0990126370號鑑定書為據。

四、經查：

㈠被告葉兆倫部分：

⒈訊據被告葉兆倫堅詞否認有此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：並未於當日販賣第二級毒品安非他命予莫龍欽等語。

⒉經查，觀諸卷附被告葉兆倫與莫龍欽間之通訊監察譯文（見偵卷一第219-221頁），並無被告葉兆倫有何於起訴書附表編號6之時間，販賣第二級毒品安非他命予證人莫龍欽之對話，而由證人莫龍欽於偵查中之證詞：「（問：99年9月1日星期三下午你們電話中所講的『那個』是指什麼？）是指買安非他命的錢，因為我有時跟他買安非他命有欠錢，他來我這裡，一定是向我拿錢。（問：99年9月1日該次交易的時間及地點？）這次沒有交易，我只是拿錢給他而已。（問：你拿多少錢給他？）6、7千元，因為之前有時候會先跟他拿安非他命。（問：99 年9月1日之前，你向葉兆倫拿安非他命的日期？）差不多在9 月1日的2、3天前....（問：99年8月下旬，你向葉兆倫購買安非他命的日期？）差不多是99年8月30日，因為99年8月29日星期天我沒有上班，所以不是星期天，而是星期一....（問：99 年8月30日，葉兆倫給你多少安非他命？）我都是跟他拿一克，因為再之前我也有欠他，所以才在99年9月1日還葉兆倫6500 元....（問：還有其他次向葉兆倫購買安非他命？）我通常都是2-3天向葉兆倫買一次....」（見偵卷一第209頁）可知，證人莫龍欽並未證稱曾於起訴書附表編號6所指之99年8月27日、28日間，在不詳地點向被告葉兆倫購買第二級毒品安非他命乙事，是起訴書此節所指，容或係以證人莫龍欽所稱「我通常都是2-3天向葉兆倫買一次」等語，自99年8月30日往前推算而臆測被告葉兆倫之犯行。況經本院於100年1月24日審理時傳喚證人莫龍欽到庭，證人莫龍欽明確證稱：「（問：你於偵訊時向檢察官陳述向葉兆倫購買毒品安非他命的日期是99年9月1日的兩、三天前，是否如此？）對。（問：檢察官追問，99年8月下旬你向葉兆倫購買毒品安非他命的日期，你是否回答差不多是99年8月30日，因為99年8月29日是星期日我沒有上班，所以不是星期天是星期一，是否如此？）是。（問：你這兩個回答，是講不同的犯行，或是同一次的犯行？）同一次。要講的話是算同一次」、「（問：這次交易的價錢為何？）2千左右。（問：為何你在偵訊中陳述交付6500元？）因為之前我也有欠他錢。我個人也有向他借現金，就連同這次交易的價錢一起還給他。我跟他借一條3、4千元」（見本院卷第148頁反面至第149頁）、「（問：99年9月3日之前你還有向葉兆倫購買過安非他命兩次？）是。（問：時間是否99年8月22日下午以及同年8月30日星期一？）對」、「（問：8月30日得交易是否是在9月1日你有清償葉兆倫2千元？）對，還有清償我之前積欠他的借貸，總共6500元」（見本院卷第149頁反面至第150頁）等語，足見被告葉兆倫於99年8月27日、28日間，確實未曾販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莫龍欽甚明。是本院自難徒憑起訴書查無其他旁證可佐之片面臆測，遽為被告葉兆倫此部分販賣第二級毒品安非他命之認定。

㈡被告黃聖鐘部分：

⒈按持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，毒品危害防制條例第11 條 第6 項定有明文，此係因毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克者，因其可罰性較低，故未設處罰之規定。

⒉訊據被告黃聖鐘固坦承向「阿威」購入扣案第四級毒品硝西泮乙情不諱，惟將扣案物送往內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果為：「㈠總淨重151.26公克，取0.16公克鑑定用罄，總餘151.10公克。㈡檢出四級毒品" 硝西泮（耐妥眠）”（Nitrazepam）成分。㈢測得硝西泮（耐妥眠）純度約1%，驗前總純質淨重約1.51公克」，有該局99年9 月20日刑鑑字第0990126370號鑑定書（見偵卷一第266-267 頁）在卷可證，則被告雖持有第四級毒品硝西泮，然其純質淨重顯未達毒品危害防制條例第11條第6 項所指20公克以上之數量，而與該罪之構成要件有間，自不得以該罪相繩。

五、綜上所述，起訴書所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告葉兆倫涉有此部分販賣第二級毒品犯行有罪之心證，亦無法證明被告黃聖鐘持有純質淨重達20公克以上之第四級毒品硝西泮。此外，復查無其他積極證據足資認定被告葉兆倫、黃聖鐘確有起訴書所指上述犯行，既不能證明被告葉兆倫、黃聖鐘此部分犯罪，揆諸前揭規定及說明，自均應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官葉乃瑋到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 黃潔茹