臺灣士林地方法院一○六年度重訴字第六號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　一○六年度重訴字第六號

原告

蔣國義

原告

李嘉茵

共同訴訟代理人

余信達律師

被告

陳麗玲

訴訟代理人

陳文正律師

複代理人

江沁澤律師

被告

日盛國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

黃錦瑭

訴訟代理人

朱惠君律師

　　　　　　謝盂哲律師

　　　　　　張嘉敏律師

上列當事人間不動產所有權移轉登記等事件，本院於民國一百零七年二月一日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者有下列各款情形之一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第二五五十五條第一項第三款、第二百五十六條分別定有明文。本件原告起訴原先位聲明：㈠被告應連帶將坐落臺北市○○區○○段○○段○○地號土地（下稱系爭土地）應有部分萬分之一一九之所有權移轉登記予原告蔣國義。㈡被告應連帶將系爭土地應有部分萬分之三六五之所有權移轉登記予原告李嘉茵。原備位聲明：㈠被告應連帶給付原告蔣國義新臺幣（下同）三百六十四萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應連帶給付原告李嘉茵六百八十七萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈠第八頁至第九頁）。嗣於民國一百零六年九月一日（本院收狀日）變更先位聲明為：㈠被告日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）應將系爭土地）應有部分萬分之一一九之所有權移轉登記予原告蔣國義。㈡被告日盛銀行應將系爭土地應有部分萬分之三六五之所有權移轉登記予原告李嘉茵。㈢被告陳麗玲應將系爭土地應有部分萬分之一一九之所有權移轉登記予原告蔣國義。

㈣被告陳麗玲應將系爭土地應有部分萬分之三六五之所有權移轉登記予原告李嘉茵。㈤如其中一被告已履行給付，他被告於其給付範圍內，免給付之義務。變更備位聲明為：㈠被告應連帶給付原告蔣國義三百六十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應連帶給付原告李嘉茵六百八十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈡第十三頁反面至第十四頁正面）。再於一百零六年九月十九日（本院收狀日）變更先位聲明為：㈠被告日盛銀行應將系爭土地應有部分萬分之一四九之所有權移轉登記予原告蔣國義。㈡被告日盛銀行應將系爭土地應有部分萬分之三七五之所有權移轉登記予原告李嘉茵。㈢被告陳麗玲應將系爭土地應有部分萬分之一四九之所有權移轉登記予原告蔣國義。

㈣被告陳麗玲應將系爭土地應有部分萬分之三七五之所有權移轉登記予原告李嘉茵。㈤如其中一被告已履行給付，他被告於其給付範圍內，免給付之義務（見本院卷㈡第五十一頁反面）。經核原告第一次變更聲明，就先位部分未變更訴訟標的，而更正並補充法律上之陳述，由連帶更正為不真正連帶，備位部分係減縮應受判決事項之聲明；原告第二次變更聲明則為擴張先位應受判決事項之聲明，均合於前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠被告陳麗玲、日盛銀行與訴外人威丞實業有限公司（下稱威丞公司於九十八年十二月十七日針對威丞公司所承攬建造之「南京金鑽」土地及房屋建案（下稱系爭建案）簽訂不動產信託契約書（下稱系爭信託契約），三方約定被告日盛銀行於系爭建案土地承購戶繳清買賣價金等費用後，即負有將該出售之土地移轉登記予承購戶之義務。

㈡原告蔣國義部分：

⒈原告蔣國義於九十九年六月二十四日購買系爭建案Ｃ１棟六樓房地一戶及平面式停車位三個，而分別與威丞公司、被告陳麗玲簽訂南京金鑽房屋、土地預定買賣契約書（下稱系爭Ｃ１六樓房地買賣契約）。就土地部分，原告蔣國義與被告陳麗玲約定，原告蔣國義應給付買賣價金三百六十四萬元，被告陳麗玲則應將買賣標的即系爭Ｃ１六樓房屋所坐落基地及地下二層編號第一、二、三號汽車停車位基地之土地（應有部分萬分之一四九，計算式：119/10000 ＋30/10000＝149/10000 ）之所有權移轉登記予原告蔣國義，並有「促使該土地信託之受託人將該土地之所有權移轉登記予原告蔣國義」之給付義務。系爭Ｃ１六樓土地買賣契約第十條第二項並約定：「若賣方（指被告陳麗玲）有要求增加價款、違約不賣或於買方（指原告蔣國義）予被告付清價款後無故不履行移轉登記義務等違約情事，買方得主張解除本契約及與本契約有連帶關係之契約，買方若主張解約時，賣方除退還所收價款外，並應賠償所收價款同額之金額作為違約金」。

⒉被告基於系爭信託契約而指示原告蔣國義將上開購買土地款項全數匯入被告日盛銀行之信託專戶內，原告蔣國義亦已依被告指示，陸續將款項匯入被告日盛銀行之信託專戶內，業經威丞公司與被告日盛銀行確認無誤。而系爭信託契約之當事人即委託人威丞公司已同意並指示被告日盛銀行將系爭Ｃ１六樓房地（含停車位）之所有權移轉登記予原告蔣國義，被告日盛銀行亦辦妥繳稅事宜，並提供聲明書供原告蔣國義簽回，承諾將立即辦理移轉登記事宜。

⒊詎料，被告陳麗玲竟無故拒絕將前開土地之所有權依約移轉登記予原告蔣國義，甚至委請律師命被告日盛銀行不得辦理前開土地所有權塗銷信託登記及將該土地移轉登記予原告蔣國義，原告蔣國義乃先後一百零三年七月四日以存證信函催告原告陳麗玲、同年十二月八日以存證信函催告被告日盛銀行、一百零五年七月四日具函催告被告陳麗玲辦理前開土地移轉登記事宜，均未獲置理，致原告蔣國義受有損害。

㈢原告李嘉茵部分：

⒈原告李嘉茵於九十九年九月十八日購買系爭建案Ｂ１棟一樓房地一戶及停車位二個，而分別與威丞公司、被告陳麗玲簽訂南京金鑽房屋、土地預定買賣契約書（下稱系爭Ｂ１一樓房地買賣契約）。就土地部分，原告李嘉茵與被告陳麗玲約定，原告李嘉茵應給付買賣價金六百八十七萬元，被告陳麗玲則應將買賣標的即系爭Ｂ１一樓房屋所坐落基地及地下二層編號第五、十八號機械械式汽車停車位基地之土地（應有部分共計萬分之三七五，計算式：365/10000 ＋10/10000＝375/10000 ，原告二人於本件所請求移轉登記之系爭土地應有部分，以下合稱本件土地）之所有權移轉登記予原告李嘉茵，並有「促使該土地信託之受託人將該土地之所有權移轉登記予原告李嘉茵」之給付義務。系爭Ｂ１一樓土地買賣契約第十條第二項並約定：「若賣方（指被告陳麗玲）有要求增加價款、違約不賣或於買方（指原告李嘉茵）予被告付清價款後無故不履行移轉登記義務等違約情事，買方得主張解除本契約及與本契約有連帶關係之契約，買方若主張解約時，賣方除退還所收價款外，並應賠償所收價款同額之金額作為違約金」。

⒉被告基於系爭信託契約而指示原告李嘉茵將上開購買土地款項全數匯入被告日盛銀行之信託專戶內，原告李嘉茵亦依被告指示，陸續將款項匯入被告日盛銀行之信託專戶內，業經威丞公司與被告日盛銀行確認無誤。而系爭信託契約之當事人即委託人威丞公司已同意並指示被告日盛銀行將系爭Ｂ１一樓房地（含停車位）之所有權移轉登記予原告李嘉茵，被告日盛銀行亦辦妥繳稅事宜，並提供聲明書供原告李嘉茵簽回，承諾將立即辦理移轉登記事宜。

⒊詎料，被告陳麗玲竟無故拒絕將前開土地之所有權依約移轉登記予原告李嘉茵，甚至委請律師命被告日盛銀行不得辦理前開土地所有權塗銷信託登記及將該土地移轉登記予原告蔣國義，原告李嘉茵乃先後一百零三年七月四日以存證信函催告原告陳麗玲、同年十二月八日以存證信函催告被告日盛銀行辦理前開土地移轉登記事宜，均未獲置理，致原告李嘉茵受有損害。

㈣被告陳麗玲為營造本件土地交易涉有法律爭議之假象，以不實理由阻擾所有權移轉登記予原告，曾於一百零三年間無端對訴外人李鴻昱即威丞公司總經理提起刑事背信罪嫌之告訴，並委請律師執此理由，函命被告日盛銀行不得辦理本件土地之所有權塗銷信託登記及將所有權移轉登記予原告，並指示被告日盛銀行待該告訴獲得偵查結果後再行處理不動產登記事宜。惟該案被告李鴻昱先後經臺灣士林地方法院檢察署（業於一百零七年二月八日更名為臺灣士林地方檢察署，下稱士林地檢署）檢察官以一○三年度偵續字第一五二號為不起訴處分及臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以一○四年度上聲議字第三七三一號駁回被告陳麗玲聲請再議之處分，但被告二人仍拒絕依約將本件土地之所有權移轉登記予原告，被告陳麗玲更於一百零四年一月二十九日另對原告二人提起刑事偽造文書與詐欺罪嫌之告訴（下稱系爭偽造文書案件），並於同日再委請律師執此理由，函命被告日盛銀行重申不得辦理本件土地移轉登記之旨，惟該案亦已經士林地檢署

㈤被告與威丞公司所簽訂之系爭信託契約，其性質屬於民法第二百六十九條規定之「利益第三人契約」，原告自得依民法第二百六十九條之規定與系爭信託契約，直接請求被告日盛公司將本件土地之所有權移轉登記予原告，縱認系爭信託契約其性質非屬利益第三人契約，則被告陳麗玲既身為系爭信託契約之委託人，亦為買賣契約之出買人，自有請求受託人即被告日盛銀行履行系爭信託契約，將本件土地移轉登記予原告之權利與義務。被告陳麗玲竟怠於行使權利，不僅未積極令被告日盛銀行履約，更濫用同意指示權，致本件土地買賣契約陷於給付不能，使原告受有損害。原告為保全債權，自得依民法二百四十二條規定，代位信託契約委託人即被告陳麗玲，請求系爭信託契約受託人即被告日盛銀行依系爭信託契約第七條第七項之約定履行信託義務，將本件土地所有權移轉登記予原告。又被告日盛銀行與被告陳麗玲乃分別依據系爭信託契約與本件土地買賣契約，而對於原告同負將本件土地所有權移轉登記予原告之義務，故被告之給付義務具有客觀同一目的，且各負有全部給付之責任，是按不真正連帶之法則，被告間自屬於不真正連帶債務關係。

㈥按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第二百十六條第一項、第二百二十六條第一項分別定有明文。所謂所受損害，即現存財產，因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院七十七年度台上字第二四五五號判決參照）。原告所購買系爭Ｃ１六樓、系爭Ｂ１一樓房地與其他承購戶相同，應於一百零三年四月十五日（表定第一批承購戶完成過戶取得所有權狀時點）以前完成所有權移轉登記，惟被告卻刻意阻擾，催告迄今仍拒不辦理，如前所述。原告蔣國義、李嘉茵已分別依本件土地買賣契約給付三百六十二萬元、六百八十二萬元，並匯入被告陳麗玲指定之信託專戶，如今卻因可歸責被告陳麗玲之事由，陷於原告無法取得本件土地所有權之給付不能狀態，而此狀態使原告蔣國義、李嘉茵分別受有三百六十二萬元、六百八十二萬元之現存財產減少之損害，故被告應對原告蔣國義、李嘉茵負三百六十二萬元、六百八十二萬元之連帶損害賠償責任。

㈦對被告抗辯所為之陳述：

⒈原告與被告陳麗玲所簽訂之本件土地買賣契約及其簽章、日期等確屬真正且有效，被告陳麗玲當應依本件土地買賣契約書第八條之約定，將本件土地所有權移轉登記予原告：

⑴原告蔣國義、李嘉茵分別於九十九年六月二十四日、同年九月十八日與被告陳麗玲簽訂本件土地買賣契約，其中原告蔣國義與被告陳麗玲間所簽訂之系爭Ｃ１六樓土地買賣契約，乃由原告蔣國義授權原告李嘉茵簽名，並由蔣國義本人親自用印；至於原告李嘉茵與被告陳麗玲間所簽訂之系爭Ｃ１六樓土地買賣契約，則均由原告李嘉茵本人親自簽名用印。是被告臨訟聲稱「買賣契約上有關原告之用印均非本人所為或均屬無效」云云，顯然無稽。

⑵原告蔣國義、李嘉茵已依本件土地買賣契約第四條約定之付款條件，分別給付價金三百六十二萬元、六百八十二萬元，並匯入被告陳麗玲指定設於被告日盛銀行之信託專戶，依民法第三百四十八條與本件土地買賣契約之約定，本件土地出賣人即被告陳麗玲自負有將本件土地所有權移轉登記予原告之義務。至於原告蔣國義、李嘉茵剩餘之本件土地尾款二萬元、五萬元，因按兩造間之約定，係於被告陳麗玲交付本件土地時始為給付，因被告陳麗玲迄今未交付本件土地，故原告就上開尾款之給付義務尚未發生。

⒉原告與被告陳麗玲所簽訂本件土地買賣契約均為真正且有效，被告陳麗玲辯稱：用於本件土地買賣契約上之被告陳麗玲印文之印章非其所有，買賣日期亦遭倒填云云，均屬無稽：

⑴查本院一○五年度聲判字第九七號刑事裁定明揭：「被告陳麗玲自承擔任威丞公司之負責人期間，業務均由訴外人李鴻昱處理，故將印鑑交由其保管並授權使用」、「李鴻昱為威丞公司之實際負責人，並經被告陳麗玲授權處理威丞公司事務，九十九年間其係基於被告陳麗玲之授權，而於買賣契約書上使用威丞公司大小章」等語。

⑵臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）一○四年度訴字第三四○號民事判決亦肯認：「林鴻昱（應為李鴻昱）為臺北市○○區○○段○○段○○○號土地之真正所有權人及借名登記之委任人，而原告陳麗玲僅係借名登記之出名人即受任人，就系爭土地並『無』實質管理、使用或處分之權能。」等語。被告陳麗玲於該件審理中復表示：「被告威丞公司為系爭信託契約第七條第六項之受託銷售之該案房地之受託人，原告為地主，亦為系爭信託契約之委託人，另依系爭信託契約第七條第一項約定，被告威丞公司受原告委任，以書面就該信託財產運用範圍或方法為運用指示，依被告威丞公司與承購戶簽訂之房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約，係分別以被告威丞公司及原告名義與承購戶簽訂，承購戶何時繳納土地買賣價金，皆依被告威丞公司指示繳納，足證被告威丞公司受原告委任處理土地銷售事宜」等語，亦即被告陳麗玲業已自承其與原告簽訂之本件土地買賣契約為真正。

⑶綜上足證本件土地買賣契約乃真正有效，非屬偽造，故被告陳麗玲臨訟辯稱：「用於買賣契約上之被告陳麗玲印文之印章非其所有」等語，顯臨訟杜撰而非可採信。

⑷被告陳麗玲僅以「原告繳納第一期買賣價金之時間點」一節，根本不足以推論與證明原告有任何其所稱之李鴻昱倒填期日之情事存在，且被告陳麗玲亦未提出任何佐證，以實其說，益證被告陳麗玲有關李鴻昱倒填日期之抗辯，難以憑信。

⒊被告陳麗玲辯稱：威丞公司或其經理及李鴻昱以㈠倒填日期偽造文書方式；㈡高價低賣逾越其代理權範圍之方式將系爭Ｃ１六樓、系爭Ｂ１一樓房地出賣原告云云。惟其所稱李鴻昱偽造文書與高價低賣等情，根本子虛烏有，並未舉證以實其說，其與威丞公司、李鴻昱及被告日盛公司間之各項爭議，均與本件土地之買受人即原告無涉，殊不容被告陳麗玲藉此加以混淆卸責。又原告於購買系爭Ｃ１六樓、系爭Ｂ１一樓房地當時，本係出於威丞公司之號召、個人投資之考量，以及同時挹注威丞公司以利其資金週轉等原因，並因而與威丞公司合意簽訂投資認購合約書，此可由被告日盛銀行曾於一百零一年十二月三日寄交威丞公司之信函內容可稽，可證被告日盛銀行對上開原委均知之甚詳，被告陳麗玲亦同樣知悉，更同意該投資認購一事與此合約書之內容。因此，本件土地買賣自始至終並不存在有如被告陳麗玲所稱高價低賣之情事。

⒋被告陳麗玲辯以：威丞公司或李鴻昱無代理權或逾越代理權而為土地買賣行為，本件土地買賣行為對其不生效力云云。然依系爭信託契約第七條第六項之約定，威丞公司本有銷售本件土地予原告之權，且被告日盛公司並有抽查銷售資料並要求改正之權利，但雙方就所謂之房地銷售價格，根本不曾存在有任何約定，事理至明。是威丞公司將本件土地銷售予原告，當然未有逾越信託契約書中之所有條文之文義解釋範圍，或有無代理權或逾越代理權之情。

⒌被告陳麗玲辯以：原告所提出本件土地買賣契約之簽訂日期，係在其終止授權李鴻昱使用其全部印鑑之日以後，故威丞公司或李鴻昱均已無代理權，所為之本件土地買賣行為對於其不生效力云云。惟本件自始至終均無被告陳麗玲所謂之「終止授權」之情事，且本件土地買賣契約之簽訂日期為九十九年間，被告陳麗玲乃迄至一百年十一月十六日，始透過訴外人蔡岳龍律師事務所發函要求威丞公司終止其授權使用「陳麗玲」之全部印鑑，並要求返還」。可見在本件土地買賣契約書簽訂當時，根本不存在有所謂「李鴻昱無權代理、甚至威丞公司終止授權」之情。

⒍被告陳麗玲又以：威丞公司或李鴻昱盜蓋印章」置辯一節，亦屬子虛。蓋被告陳麗玲雖執蔡岳龍律師事務所於一百年十一月十六日發函指稱「自即日起終止授權使用，並請於文五日內返還本人全部印鑑，且不得對外使用本人名義，從事任何商業性之事物及活動」等語。惟被告陳麗玲於同日晚間八時許，即以簡訊告知李鴻昱「印章已收取了，謝謝你」，且其於一百年十一月十七日與曾因涉犯組織犯罪防制條例而遭監聽之訴外人華幸國通話時，亦同樣在渠等對話中自承：「他（李鴻昱）昨天（一百年十一月十六日）把我五顆印章都寄回來了‧‧‧」等語，可證被告陳麗玲所稱之印章等文件，均早已由其所收執無誤，更無如其所述：「李鴻昱盜蓋印章、或至今尚未將該等印章全數歸還予被告陳麗玲」之情。至於被告陳麗玲於一百零六年九月二十八日所庭呈之三枚印章，根本係被告陳麗玲所臨訟刻製，且依肉眼觀察，即足以辨識該印章根本與本件土地買賣契約上之印文不合，根本「非」威丞公司於陳麗玲擔任名義負責人期間之小章，更不曾使用於威丞公司之所有文件資料或業務上等語。

㈧並先位聲明：⒈被告日盛銀行應將系爭土地應有部分萬分之一四九之所有權移轉登記予原告蔣國義。⒉被告日盛銀行應將系爭土地應有部分萬分之三七五之所有權移轉登記予原告李嘉茵。⒊被告陳麗玲應將系爭土地應有部分萬分之一四九之所有權移轉登記予原告蔣國義。⒋被告陳麗玲應將系爭土地應有部分萬分之三七五之所有權移轉登記予原告李嘉茵。

⒌如其中一被告已履行給付，他被告於其給付範圍內，免給付之義務。備位聲明：⒈被告應連帶給付原告蔣國義三百六十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告應連帶給付原告李嘉茵六百八十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被告各抗辯以：

㈠被告陳麗玲則以：

⒈系爭Ｃ１六樓、系爭Ｂ１一樓土地買賣契約並未合法成立生效：

⑴按民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院二十八年上字第十號判例參照）。

⑵被告陳麗玲否認本件土地買賣契約之形式上真正及實質上之真正。且從原告蔣國義於一百零五年四月十二日在士林地檢署之陳述亦可知，系爭Ｃ１六樓土地買賣契約並非原告蔣國義所簽訂，則在原告未提出其他佐證，足為本件土地買賣契約係屬被告陳麗玲親自蓋用自己印章書立之證明，尚不能僅因其蓋有被告陳麗玲之印文，即可據為應屬真正之推定。

⑶威丞公司係應被告日盛銀行之要求，直至一百零一年七月二十七日始將原告蔣國義、李嘉茵分別於九十九年六月二十四日及同年九月十八日所簽訂之系爭Ｃ１六樓、系爭Ｂ１一樓土地買賣契約送交被告日盛銀行信託處，實與常理不符。依系爭信託契約第七條第六項之約定：「乙方（即威丞實業有限公司，下稱威丞公司）銷售（含預售）本案房地應將買賣契約書影本提供丙方（即日盛銀行，下同）留存備查，並應按月提供銷售月報表供丙方查對。」假若本件土地買賣契約為真，則威丞公司最遲理應於九十九年十月間將系爭Ｃ１六樓、系爭Ｂ１一樓房地買賣契約影本提供被告日盛銀行留存備查，並應於同月間提供銷售月報表供被告日盛銀行查對。惟被告陳麗玲委請陳文正律師親至被告日盛銀行處索取系爭土地等不動產信託案信託帳戶收支明細表及信託財產目錄，並委託陳文正律師發函請被告日盛銀行就信託事務之處理情形予以說明。經被告日盛銀行發函威丞公司（副知被告陳麗玲），請威丞公司於一百零一年七月三十一日前提供原告與訴外人呂思辰（原名呂依庭）等三人之房地預定買賣契約書影本，威丞公司始將渠等之房地預定買賣契約書送交被告日盛銀行信託處，且威丞公司明顯以低於市場行情之價格出售予渠等。再以繳納第一次買賣價金之時間點觀之，其他承購戶均自九十八年十二月二十五日起即已陸續繳款，唯獨渠等均自一百零一年五月二十一日以後才開始繳款，可見渠等之房地預定買賣契約均係以倒填日期方式所簽訂。

⑷威丞公司銷售系爭建案，應依正常市場交易行情及當初約定之預售價格進行銷售，不得偏離行情太多，否則即屬越權代理，且被告陳麗玲嗣於一百年十一月十六日已委託律師發函威丞公司及李鴻昱表示終止授與代理權，原告竟以偽造文書之方式，倒填系爭Ｃ１六樓、系爭Ｂ１一樓房地買賣契約成立日期（即載為九十九年六月二十四日及九十九年九月十八日），亦屬無權代理。故威丞公司無權、越權代理被告陳麗玲，將本件土地以低價出售予原告，被告陳麗玲已拒絕承認本件土地買賣契約，依民法第一百七十條之規定，均應屬無效。

⒉原告先位請求及備位請求均屬無據：

⑴被告陳麗玲並未擁有本件土地，則原告請求被告陳麗玲辦理本件土地所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記。是原告請求被告陳麗玲移轉登記本件土地所有權應有部分，即屬無理由。

⑵次按專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第四條第二項定有明文。又專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔，民法第七百九十九條第五項亦有規定。查其立法意旨，乃為維持建築物區分所有權與基地共有權之一體化，避免法律關係趨於複雜，是已登記之區分所有建築物與其所屬基地所有權之權利人同一者，應受上開不得分離轉讓之限制。被告日盛銀行擁有系爭Ｃ１六樓、系爭Ｂ１一樓房地之所有權，原告僅請求被告日盛銀行移轉本件土地之所有權，顯違前揭強制規定，其請求難謂有據。

⑶第按因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言。即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償或依不當得利之法則而對之請求返還所受之利益（最高法院六十三年度第二次民庭庭推總會議決議㈡參照）。同理，在原告尚未依法解除契約之前，並非無效之法律行為，買受人交付買賣價金而獲有請求移轉系爭土地所有權之應有部分之債權，則其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言，自不能主張有所損害而對之請求損害賠償。

⑷再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告債務人履行，如債務人於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條之規定自明。所謂給付無確定期限，係指給付未定期限及給付雖定有期限而其屆至之時期不確定而言（最高法院一百零三年度台上字第一三八七號判決參照）。

⑸被告日盛銀行既非民事訴訟法第一百二十四條之送達機關，又非民法第八十九條之傳達人或傳達機關，原告並未合法解除系爭Ｃ１六樓、系爭Ｂ１一樓房地買賣契約。依上開說明，即無損害可言。又被告陳麗玲僅係於本件言詞辯論終結時未擁有系爭土地所有權，並非於原告催告期限後，一定無法履行，而陷於給付不能，則原告備位依民法第二百二十六條第一項規定，請求被告日盛銀行、陳麗玲連帶賠償原告蔣國義所受現存財產之損失三百六十二萬元、原告李嘉茵所受現存財產之損失六百八十二萬元，即屬無據。

⑹再退步言之，依被告日盛銀行一百零六年八月三十日民事答辯二狀所載，原告尚未繳納尾款，被告陳麗玲依民法第二百六十四條亦得主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。

㈡被告日盛銀行則以：

⒈按系爭信託契約第七條第一項雖約定威丞公司就信託財產之運用範圍或方法為運用指示，然但書則約定「該指示不得違反法令規定及甲乙方所簽訂合建契約之約定」，故威丞公司固有單獨指示權，然其行使仍受該但書之限制，亦即被告日盛銀行亦應注意威丞公司是否違反法令規定及甲乙方所簽訂之合建契約。

⒉被告日盛銀行基於系爭信託契約受託人之地位，本於信託業法、行政院金融監督管理委員會之函釋、系爭信託契約等所揭示之信託契約受託人之善良管理人注意義務，公平對待二位委託人（即威丞公司及被告陳麗玲）：

⑴按信託業法第二十二條第一項、第二項規定：「信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務。」「前項信託業應負之義務及相關行為規範，由信託業商業同業公會擬訂，報請主管機關核定。」行政院金融監督管理委員會一百零一年五月九日金管銀票字第一○一○○○七七一五○號函核定之「信託業應負之義務及相關行為規範」第四條規定略以：「信託業應忠實執行信託業務，並應遵守下列規定：為信託事務之管理，應盡力為受益人謀求利益。不得明知某項信託財產之投資運用或交易對委託人或受益人是顯不適當的，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害委託人或受益人之利益，而故意建議委託人或受益人進行該項投資運用或交易，或如對信託財產有運用決定權時，為委託人或受益人執行該項投資運用或交易行為。‧‧‧信託如有二人以上之受益人，信託業應依信託本旨，盡力以公平原則處理信託財產之運用、營理與分配事宜。‧‧‧。」第八條規定：「信託業應依信託本旨，以善良管理人之注意義務，並以專業及謹慎態度處理信託事務。」系爭信託契約第十條「受託人之責任」第二款約定：「忠實及注意義務：㈠丙方處理信託事務，應盡忠實義務及善良管理人之注意義務。㈡丙方就信託財產管理、運用、處分、收益或其他必要行為時，不得故意損害受益人之利益。」可知被告日盛銀行基於受託人之責任，無論依信託業法、信託業應負之義務及相關行為規範或系爭信託契約第十條約定，應盡忠實義務與善良管理人注意義務，不得故意損害受益人之利益。

⑵系爭信託契約第九條第十款約定：「本信託契約目的及信託財產之移轉與交付並無違反任何法令強制或禁止規定或公共秩序或善良風俗之虞。」第九條第十一款約定：「乙方應以善良管理人之注意，並嚴格遵守相關法令之規定，忠實履行本契約、建物銷售（含預售）契約及其他相關合約文件所定之義務，並應促使其所委任、僱用、及使用之人與簽約對造等均以同等之注意義務，忠實履行各項合約所定之義務。」可知威丞公司在履行系爭信託契約義務、處理系爭建案銷售事宜，亦應保證信託財產移轉與交付並無違反任何法令強制或禁止規定或公共秩序或善良風俗之虞，並盡善良管理人之注意。

⑶又信託業法第四十八條之二規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使信託業將信託業或第三人之財物交付‧‧‧處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。」「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」「前二項之未遂犯罰之。」可知倘若威丞公司暨其公司人員以詐術使受託人即被告日盛銀行將信託財產移轉與交付，則不僅威丞公司未盡善良管理人注意義務，且被告日盛銀行倘若未善盡應盡之忠實義務與善良管理人注意義務，違反法令或信託契約，明知對於受益人不利而執行，或未公平處理信託事務，損害受益人之利益，亦應負損害賠償之責。

⑷綜上，被告日盛銀行基於系爭信託契約受託人之地位，本於信託業法、行政院金融監督管理委員會之函釋、系爭信託契約等所揭示之信託契約受託人之善良管理人注意義務，公平對待二位委託人（即威丞公司及陳麗玲）。換言之，若威丞公司以詐術使被告日盛銀行交付信託財產而未盡善良管理人注意義務，尚有刑責處罰，則被告日盛銀行基於忠實義務與善良管理人注意義務，就威丞公司為履行系爭信託契約義務而為之指示是否違法，更應加以審查注意，否則若未公平處理信託事務，或未善盡忠實義務與善良管理人注意義務，明知對於受益人不利而執行，則被告日盛銀行應負損害賠償之責，甚至可能成為威丞公司或相關人員之詐欺共犯，先予敘明。

⒊被告日盛銀行係考量系爭信託契約第七條第一項但書之約定決定是否辦理爭議六戶（含系爭Ｃ１六樓、系爭Ｂ１一樓）之移轉登記：

⑴威丞公司前已違反系爭信託契約，並經法院判決在案：

①威丞公司分別於九十八年十二月二十三日、九十九年一月七日、同年月二十二日、同年三月十二日、同年月二十一日、同年四月三十日，將信託土地及建物出售予訴外人陳怡如（嗣後陳怡如於一百零三年四月一日轉讓予訴外人馬夢燕）、林麗娜、蔡芳萍、柯淑莉、張馨文、高和平等六人，而前開六人所應給付之房地銷售款，依系爭信託契約第五條第一項及第六條第二項第三款之約定，屬信託財產之一部，本應全數存入日盛銀行之信託專戶，惟威丞公司卻違反系爭信託契約之約定逕向上開六人收取尾款，且未依約再行存入日盛銀行之信託專戶，金額總計達三千二百八十六萬元。

②經被告日盛銀行對威丞公司起訴後，臺北地院以一○四年度重訴字第二八六號判決威丞公司敗訴，即威丞公司應將三千二百八十六萬元存入被告日盛銀行受託信託財產專戶，並應給付被告日盛銀行自一百零三年七月十五日起至存入上開金額之日止，依該金額按年息百分之五計算之懲罰

臺灣士林地方法院民事第一庭