臺中高等行政法院判決

104年12月16日辯論終結

原告

張翠玉

訴訟代理人

江錫麒 律師

訴訟代理人

王炳人 律師

訴訟代理人

柯宏奇 律師

被告

內政部

代表人

陳威仁

訴訟代理人

許家瑋

輔助參加人

苗栗縣政府

代表人

徐耀昌

訴訟代理人

張炎輝

訴訟代理人

羅秀琴

訴訟代理人

獨立參加人 邱文德

訴訟代理人

林忠宏律師

上列當事人間指定建築線事件，原告不服內政部中華民國104年6月24日台內訴字第1040036602號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序事項︰按行政訴訟法第15條規定：「因不動產徵收、徵用或撥用之訴訟，專屬不動產所在地之行政法院管轄。除前項情形外，其他有關不動產之公法上權利或法律關係涉訟者，得由不動產所在地之行政法院管轄。」其立法理由為：「本條原規定屬於專屬管轄者為『因不動產之公法上權利或法律關係涉訟者』，惟依此文義，其適用範圍過廣。爰於第1項修正為限於因不動產徵收、徵用或撥用之訴訟，始專屬不動產所在地之行政法院管轄。至於其他有關不動產之公法上權利或法律關係涉訟者，為調查證據之方便，參酌民事訴訟法第10條及日本行政事件訴訟法第12條第2項之規定，增訂第2項規定亦得由不動產所在地之行政法院管轄。查本件兩造爭點之一為系爭巷道是否具有公用地役關係？依原告配偶馮金山委託冠泰測量工程有限公司測量（本院卷第138頁）之系爭巷道現況圖（同卷第106頁）所示，系爭巷道之範圍除苗栗縣公館鄉○○段○○○○○○號（同卷第32頁土地登記謄本記載為邱文德所有）外，尚包括原告所有之同段184-1地號土地（同卷第115-116頁本院104年10月29日準備程序筆錄），且依輔助參加人104年11月4日府商建字第1040230527號函暨所附地籍圖查詢資料顯示，系爭巷道之範圍除同段185-2地號外，尚包括原告所有之同段184及184-1地號土地（見同卷第123-124頁，另參照同卷第30-31頁土地登記謄本之記載）。原告所有之上開土地既在系爭巷道範圍之內，其是否為公用地役關係所及？即屬其他因不動產之公法上權利或法律關係而涉訟，且上開土地均在本院轄區內，揆諸前揭法律規定及說明，本院即有管轄權。故原告向本院提起本件行政訴訟，依法核無不合。被告辯稱本院無管轄權，應裁定移送臺北高等行政法院審理云云，顯有誤解，不足採取。

二、事實概要：

1、緣訴外人長青藝術股份有限公司(下稱長青公司)於民國76年11月4日，向原告買受苗栗縣公館鄉○○段○○○○○○號土地(下稱系爭土地)，嗣向輔助參加人申請核發77年12月3日建都字第113883號建築線指示(定)成果圖（下稱77年12月3日建築線指示），及78年6月24日78(公)建管字第00101號使用執照（下稱78年6月24日使用執照）。邱文德（即本件獨立參加人）於99年12月18日買受系爭土地，於100年1月25日完成所有權移轉登記，並於系爭土地上經營巧克力雲莊有限公司(下稱巧克力公司)。嗣巧克力公司於100年6月7日向輔助參加人申請變更建造執照經審查通過，再於100年11月7日申請建築線指示(定)，經輔助參加人核發101年1月4日府商建字第1010002603號建築線指示(定)成果圖說（下稱101年1月4日建築線指示)。

2、嗣同段184-1地號土地所有權人即原告，以103年6月6日函及103年6月23日申請書向輔助參加人表示：系爭土地於76年間售予長青公司時，雙方協調達成共識，並繪圖證明必須於系爭土地上留設巷道(下稱系爭巷道)供其通行，輔助參加人上開101年1月4日建築線指示，將封閉其土地出入，使之成為無面臨任何道路之袋地，與輔助參加人上開77年12月3日指定之建築線相衝突，應予廢除。

3、輔助參加人依苗栗縣建築管理自治條例（下稱苗栗縣建管條例）第9條規定，提送現有巷道評議小組審議，於103年7月25日召開103年第2次審查會議（下稱103年7月25日審查會議），決議略以：「．．．六、結論：．．．案(二)從歷次申請案得知78年6月28日(長青公司)78(公)建管字第00101號使用執照所附圖示，該系爭道路已認定為現有巷道至今已超過20年尚屬明確，惟該系爭地號土地爭議是從100年(巧克力公司)向本府申請建造變更設計始產生，經查原78年6月28日(長青公司)78(公)建管字第00101號使用執照所附建築線指示(示)成果圖，該現有巷道是依據『苗栗縣建管條例』第5條第1項第2款非屬法定空地，經土地所有權人出具供公眾通行同意書，惟供公眾通行同意書部分已無相關資料查證，必須仰賴當事人提供當時相關資料佐證；另按當時申請案件圖說(長青公司)78(公)建管字第00101號使用執照所附基地配置圖示，該建築基地係從道路境界線自行退縮2公尺(依建築技術規則第117條第1項第7款工廠類，其作業廠房之樓地板面積之和超過50平方公尺或總樓地板面積超過70平方公尺者，及第118條第1項第2款規定自建築線退縮後建築)，從這部分可以確認(長青公司)為了申請工廠並符合建築法規檢討，足可證明當初確實是面臨『現有巷道』(必需依道路中心兩邊均等退讓達6公尺之寬度作為道路境界線)，供公眾通行之現有巷道，故本會議依據會議資料判定77年及78年申請之建照及使照側邊及屋後屬『苗栗縣建築管理自治條例』第5條第1項第2款所稱非屬法定空地之私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行同意書之『現有巷道』。」輔助參加人遂以103年8月13日府商建字第1030172058號函（下稱103年8月13日函）檢送會議紀錄予邱文德。

4、邱文德不服上開會議紀錄，委託益宏律師事務所以103年10月17日林律字第103101701號函（下稱103年10月17日函）請輔助參加人撤銷上開103年8月13日函會議紀錄，暨核發系爭巷道非現有巷道之行政處分。經輔助參加人103年11月10日府商建字第1030222884號函（下稱103年12月10日函）復略以：「．．．說明：．．．二、依據內政部訴願會102年2月26日台內訴字第1020090516號決定書理由一、．．．及理由

二、略以『．．．輔助參加人乃據以101年11月12日府商建字第1010226764號函檢送該現有巷道審議小組審查會議紀錄予邱文德，．．．。惟查上開該函核非行政處分．．．』故本府103年8月13日函送會議紀錄非行政處分，無從撤銷。三、另臺端函請本府做成系爭土地（部分）為非現有巷道之行政處分，本府103年8月13日函送會議紀錄結論，已明列法令規定及理由，難以照准，尚請諒查。」。

5、輔助參加人以103年11月26日府商建字第1030252452號函（下稱103年11月26日函）命邱文德依據上開會議紀錄結論，辦理建築線重新指定(示)，再辦理變更使用執照。邱文德乃委託益宏律師事務所以103年12月11日林律字第103121101號函（下稱103年12月11日函）復輔助參加人，表示系爭巷道非屬現有巷道，輔助參加人應待訴願機關、行政法院判決確定，系爭土地是否屬於苗栗縣建管條例第5條第1項第2款所稱非屬法定空地，經土地所有權人出具供公眾通行同意書之現有巷道，再要求辦理建築線重新指定(示)暨變更使用執照。

6、輔助參加人以103年12月25日府商建字第1030266441號函（下稱103年12月25日函）復略以：「主旨：有關益宏律師事務所為代當事人（邱文德），函覆本府103年11月26日函辦理建築線重新指定(示)，再辦理變更使用執照乙案，復如說明，．．．說明：．．．二、本件所請事項本府已於103年11月10日函回復在案(諒達)。三、上開號函說明三、略以：『．．．本府103年8月13日函送會議紀錄結論，已明列法令規定及理由，難以照准，尚請諒查。』．．．」邱文德不服輔助參加人上開103年11月10日及103年12月25日函，提起訴願，經內政部104年6月24日台內訴字第1040036602號訴願決定撤銷原處分。原告遂主張其為訴願人以外之利害關係人，認該訴願決定損害其權利或法律上之利益，依行政訴訟法第4條第1項及第3項規定，提起本件行政訴訟。

三、原告主張：

（一）程序部分：

1、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟，同條第3項亦有明文規定。原告收受輔助參加人104年7月2日府商建字第1040136258號函，方知悉被告104年6月24日訴願決定撤銷原處分，致影響原告申請後續建築線指示，故原告為利害關係人，爰依行政訴訟法第4條第3項提起本訴。

2、次按同一訴訟，數法院有管轄權者，原告得任向其中一法院起訴。行政訴訟法第18條、民事訴訟法第22條定有明文。再按因不動產徵收、徵用或撥用之訴訟，專屬不動產所在地之行政法院管轄。除前項情形外，其他有關不動產之公法上權利或法律關係涉訟者，得由不動產所在地之行政法院管轄，行政訴訟法第15條定有明文。且該條文修正理由為「至於其他有關不動產之公法上權利或法律關係涉訟者，為調查證據之方便，參酌民事訴訟法第10條及日本行政事件訴訟法第12條第2項之規定，增訂第2項規定亦得由不動產所在地之行政法院管轄。」本件係確定原告所有同段184-1地號土地上，是否具有公用地役關係之既成巷道（現有巷道），影響其建築線指示。又公用地役關係為不動產之公法上權利或法律關係，自屬行政訴訟法第15條第2項所定「其他有關不動產之公法上權利或法律關係涉訟」，鈞院應具有管轄權。雖臺北高等行政法院依行政訴訟法第13條之規定而有管轄權，然鈞院亦依行政訴訟法第15條第2項亦有管轄權，原告向鈞院起訴，於法並無不合。且衡酌立法理由所述調查證據之方便性，倘移轉管轄至臺北高等行政法院，則本件日後調查及審理，將徒增調查證據之勞費，而與立法之理由有違。

（二）被告辯稱原告當事人不適格云云：

1、查被告所舉最高行政法院101年度裁字第262號裁定：「按行政機關認定私人所有之土地為既成巷道（即現有巷道），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，一般不特定民眾利用既成巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利，故具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定人民並無向行政機關請求將他人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上之請求權」。惟原告「非一般不特定民眾利用既成巷道通行」，而是原告主張所有土地存有既成巷道，原告因既成巷道存否，影響其財產權及據該巷道申請建築線，非僅為違反射利益。

2、原告曾委託其配偶馮金山於103年12月8日申請同段184、184-1地號土地建築線指示，惟經輔助參加人以該案正由內政部訴願審議委員會審議中檢還申請書，故原告非被告所謂法律上利害關係未具體形成，訴願決定實影響被告權益甚鉅。

（三）實體部分：

1、系爭巷道為現有巷道：

（1）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土為地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，司法院釋字第400號解釋理由書足資參照。

（2）查系爭土地後方道路自開通供公眾通行後，原土地所有權人長青公司與原告無阻擋之情事，有78、82、100年航照圖可證，僅因101年間參加人申請建築線指示時，該巷道於現場會勘時遭圍籬阻隔，故將原現有巷道予以改變。嗣輔助參加人103年度現有巷道評議小組予以改變，認定該現有道路已存在逾20年，僅至100年參加人買受系爭土地後始予阻擋通行，被告僅以片面之詞，未審酌該道路先前使用狀況，改變公用地役關係，已嚴重影響到使用人及土地所有權人之權益，亦逾越處分機關認定事實之權限。退萬步言，在76年土地買賣契約之土地圖示，雙方約定即提供土地供雙方使用，已表明供通行之用，豈可僅查無名為公眾通行書之文件，罔顧所有權人供通行之意思及通行已久之事實。

（3）次按舊法臺灣省建築管理規則（94年6月20日臺灣省政府府法二字第0940007262號令發布廢止）第5條第1項第3款規定，建築基地鄰接現有巷道，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線。參照78年6月24日使用執照附圖顯示建築物旁有「道路退縮地」，顯見確有現有道路存在無誤。且依該使用執照所示，建築師為馮金山，亦為鄰地所有人，被告未探究其退縮之真意，採信邱文德所謂供公司員工通行，故退縮2公尺建築廠房云云，實屬不當。又該廠房後方有圍牆與道路相隔，且廠房後方亦堆置器具，何來邱文德所謂退縮供通行之用，此有現場照片可證，被告逕認該道路非現有道路，恐有未盡詳加調查之責。

（4）另依苗栗縣建管條例第7條規定，現有巷道之改道或廢止，應向處分機關申請，查該現有巷道未經合法廢止或改道程序，僅以邱文德單方設置圍籬阻擋便予以廢止，實已違反法定程序。

2、被告謂系爭巷道與苗栗縣建管條例第5條第1項第2款規定不符云云：

（1）查被告一味重視名為「公眾通行同意書」文字，完全忽略76年買賣雙方出具該同意書之真意，確為提供道路使用，且自始未限制僅買賣契約雙方始得使用該道路。另參酌78年使用執照附圖，顯示建築物旁有「道路退縮地」，足見當時建築物為臨路興建。又土地賣方為馮金山，與買方長青公司協調提供道路供通行之用，因馮金山於道路旁尚有土地，且已興建房屋，爰與長青公司簽訂同意書，豈可僅以查無名為「公眾通行同意書」漠視當事人之真意。被告稱「顯無供公眾通行使用之意」，試問馮金山為76年買賣契約當事人之一，是否提供土地供公眾通行之意，由其知之甚詳，豈可容被告片面解釋。

（2）次查邱文德買受系爭土地後，於100年在該土地間興建建築物時，該建築線仍沿用77年之建築線，嗣於101變更設計時方申請重新指定建築線，因此變更系爭巷道之認定，本件事涉公益，豈可因變更建築執照而逕予以變更，忽略應依苗栗縣建管治條例向輔助參加人申請之程序。另有關邱文德聲請建築執照時沿用舊建築線（依據現有巷道指示），惟後續變更設計時，方否定原現有巷道，故邱文德既已同意現有巷道，之後卻予以變更，現有巷道事涉公益，豈容個人意思予以變更。

（3）此外，輔助參加人103年7月25日審查會議紀錄：「該系爭道路已認定為現有巷道至今超過20年尚屬明確．．．，惟供公眾通行同意書部分已無相關資料查證，必須仰賴當事人提供當時相關資料佐證；．．．該建築基地係從道路邊界線自行退縮2公尺，這部分可以確認為了申請工廠並符合建築法檢討，足可證明當初確實是面臨『現有巷道』，供公眾通行之現有巷道」，足見「公眾通行同意書」因年久查無相關資料，故輔以其他資料佐證認定，非被告所稱輔助參加人明知本件查無土地所有權人出具之公眾通行同意書，卻仍依上開條例，認定系爭巷道屬現有巷道，所憑事實顯有可議，已構成撤銷理由。

3、被告謂系爭巷道與苗栗縣建管條例第5條第1項第1款、第3款及第4款規定不符云云：

（1）按「依據一般經驗法則及論理法則，該特定多數人可使用系爭巷道與外界聯絡，而任何人亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行(例如拜訪親友、推銷商品、散步等)，透過該供不特定公眾所使用之普通道路，通往系爭巷道，則該巷道自屬供不特定之公眾通行之道路無疑．．．又苗栗縣建管條例第7條第1項規定：『現有巷道之改道或廢止，應向本府申請，本府應將改道或廢止之路段公告一個月，徵求異議。公告期滿無異議或經評議小組認定異議無理由者，核准其申請。』準此，系爭土地之公用地役關係，前經被上訴人認定並於建築線指示(定)申請案指定在案，上訴人若認系爭土地已非供不特定之公眾通行，符合改道或廢止之要件，應依苗栗縣建管條例第7條規定向被上訴人申請改道或廢止，要非可據此否定已形成之既成道路公用地役關係」最高行政法院101年判字第231號判決可資參考。

（2）查巧克力公司是邱文德買受系爭土地方興建，至今不過數年，該道路亦係為其設置圍籬阻擋，阻絕公眾通行。且從航照圖可見，該道路自始未阻隔且限制他人通行，故該道路已供不特定多數人通行逾20年無誤，被告僅以該道路旁除巧克力公司外僅有原告建物1棟，未考量該公司前手使用情形，該公司建築房屋前土地上有餐廳，當時亦無相當阻隔，容許不特定他人通行，因公用地役關係事涉公益，被告未就整體考量，疑有速斷之嫌。

（3）系爭巷道自78年存在已久，被告漠視所有權人之信賴該巷道於78年起認定為現有巷道，容許邱文德於101年未兼顧原告及公眾通行權益逕予變更現有巷道，而原告103年12月8日申請建築線指示時，方知悉現有道路被予以變更，誠為侵害原告權益及信賴利益。

4、另邱文德100年間申請建築執照（100栗商建公字第146號）之建築物套繪圖（本院卷第164頁）中咖啡色部分，為既設道路，由此可見其亦肯認該現有道路之存在。其既肯認之，復於100年11月間又申請建築線指示，變更原現有巷道，致生本件訴訟。且該建築線指示變更現有巷道，未依苗栗縣建管條例第7條規定辦理，該次建築線指示之效力誠有可議。

5、綜上，本件變更現有巷道之認定，未考慮鄰近同段184地號土地上，已有辦理保存登記之同段16建號建物，該建物登記之原因發生日為67年8月28日，顯見已存在多年，如被告逕予認定該道路非現有道路，將使人民無法據現有巷道為建築線指示，致失去土地之利用，誠不符合誠信原則及罔顧人民財產權之保護。據此，本件訴願決定撤銷輔助參加人認定系爭巷道為現有巷道之處分，實為違法等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定。

四、被告則以：

（一）程序部分：行政訴訟法第13條第1項規定：「對於公法人之訴訟，由其公務所所在地之行政法院管轄。其以公法人之機關為被告時，由該機關所在地之行政法院管轄。」原告不服訴願決定，以內政部為被告提起本件行政訴訟，依上開法條規定，應由臺北高等行政法院管轄，請裁定移送至該法院，以便被告應訴。

（二）實體部分：

1、原告提起本件訴訟，其當事人不適格：

⑴按最高行政法院101年度裁字第262號裁定意旨略以：「．．．四、按行政機關認定私人所有之土地為既成巷道（即現有巷道），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，一般不特定民眾利用既成巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利，故具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定人民並無向行政機關請求將他人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上之請求權。．．．。」。

⑵系爭巷道坐落邱文德所有系爭土地，原告為鄰地同段184、184-1地號土地所有權人。依上開裁定意旨，原告本無申請將系爭土地認定為現有巷道之權，是系爭巷道縱經被告認定非屬現有巷道，而以訴願決定撤銷原處分，對於原告法律上權利或利益亦不生損害。次查系爭巷道最初係經輔助參加人77年12月3日建築線指示劃設為既成道路，而原告建物登記原因發生日為67年8月28日，顯見該建物並非依據系爭巷道指定建築線，則系爭巷道是否為現有巷道，並不影響原告上開建物日後依原有建築線增、改建之權益。再者，原告並未依苗栗縣建管條例第2條以下規定，申請臨系爭巷道指定建築線，法律上利害關係尚未具體形成，要難以其日後申請權受到影響，遽認利害關係存在。準此，原告非屬行政訴訟法第4條第3項所定之法律上利害關係人，其提起本件訴訟，核屬當事人不適格，應予駁回。

⑶原告稱其配偶馮金山申請同段184、184-1及系爭土地建築線指示（定），惟經檢還申請書，故原告非被告所謂法律上利害關係未具體形成云云。然查，上開申請案申請人為訴外人馮金山，並非原告，馮金山如經輔助參加人否准申請建築線指示，亦無礙原告另案申請。原告既尚未申請建築線指示，則其以馮金山申請案，遽謂形成與本件之法律上利害關係，核非可採。

2、系爭巷道核與苗栗縣建管條例第5條第1項第2款規定不符：

⑴按輔助參加人依該條款規定，認定系爭巷道屬現有巷道，依該款規定，土地所有權人出具之「供公眾通行同意書」乃法定要件。然查，系爭巷道有無上開條款規定，係以土地所有權人出具供公眾通行同意書為要件。依苗栗縣政府103年7月25日審查會議記錄所載，該會議認本件並無上開供公眾通行同意書可資查考，又輔助參加人104年3月11日府商建字第1040048869號、104年5月6日府商建字第1040091809號函附答辯書亦均未檢附上開供公眾通行同意書。乃輔助參加人明知本件查無土地所有權人所出具之供公眾通行同意書，卻仍依上開自治條例規定，認定系爭巷道屬現有巷道，所憑事實顯有可議，已構成撤銷理由。

⑵原告雖主張依買賣契約書附圖已表明供通行之用，顯見買賣契約書所附土地標示圖為供公眾通行書無誤。惟依上開買賣契約書附圖所載，該契約係載「甲方（即買受人長青公司）應保留作道路地供雙方共同使用」，核其性質，乃私人間約定留設之私設通路，顯無供「公眾」通行使用之意。可見該「約定內容」與「供公眾通行使用」大相逕庭，非被告一味重視名為「公眾通行同意書」文字、漠視當事人真意或片面解釋。是邱文德縱因買受系爭土地而繼受容忍原告通行系爭巷道契約上義務，系爭巷道亦僅供特定人間通行使用，原告所述，洵非可採。至原告起訴狀檢附之「道路供公眾通行同意書」，其「內容」係原告以電腦文書繕打，並自行加註「道路供公眾通行同意書」文字，且無雙方簽章。

⑶輔助參加人103年7月25日審查會議紀錄雖載：「另按當時申請案件圖說．．．該建築基地係從道路境界線自行退縮2公尺（依建築技術規則第117條第1項第7款工廠類，其作業廠房之樓地板面積之和超過50平方公尺或總樓地板面積超過70平方公尺者及第118條第1項第2款規定自建築線退縮後建築）．．．足可證明當初確實是面臨『現有巷道』（必需依道路中心兩邊均等退讓達6公尺之寬度作為道路境界線），供公眾通行之現有巷道．．．。」惟苗栗縣建管條例第5條第1項第2款規定，並未賦予輔助參加人在「供公眾通行同意書」不存在之情形下，得依其他事實加以認定之裁量權限，且上開紀錄至多表示長青公司係因臨上開6公尺寬約定通路，乃自行退縮2公尺，以符建築技術規則建築設計施工編第118條第2款「其他建築物應臨接寬八公尺以上之道路」規定，與系爭巷道是否「供公眾通行使用」並無關聯，無法證明系爭巷道為現有巷道。

3、系爭巷道核與苗栗縣建管條例第5條第1項第1款、第3款及第4款規定不符：

⑴經查，系爭巷道位於巧克力公司旁，該巷道通行範圍之建物，除該公司外，僅原告所有同段184-1地號土地上建物1棟，是系爭巷道顯非供不特定公眾通行使用，與司法院釋字第400號解釋所示公用地役關係要件未合。原告縱然有通行系爭巷道之必要，亦僅屬其與系爭土地所有權人間民法上袋地通行權問題。又系爭巷道未經參加人捐獻土地作為道路使用並依法完成移轉登記，亦非73年11月7日建築法修正公布前，曾指定（示）建築線之巷道，此為原告所不爭，則系爭巷道亦核與上開規定不符。原告雖訴稱「巧克力公司建築房屋前土地上有餐廳，當時亦無相當阻隔，容許不特定他人通行」云云，然系爭巷道係位於系爭土地北側及西側，民眾縱有前往用餐需要，應係經由基地東北側之聯絡道路前往餐廳，殊難想像通行系爭巷道之可能，原告所述顯與經驗法則不符。且依原告上開論旨，任何建築基地內一旦開設公共場所，其建築物四周可供行走之部分將有被認定為供公眾通行現有巷道之虞，如此解釋，將嚴重戕害土地所有權人財產權益，殊非可採。

⑵系爭巷道是否具備「公用地役關係」而得認定為現有巷道，本應隨時檢討，並非永久不變，況系爭巷道並無任何事證可資認定曾「供不特定之公眾通行」，業經邱文德訴願請求撤銷原處分，被告訴願審議認定原處分於法無據，予以撤銷，並無違誤。又苗栗縣建管條例第7條係以「現有巷道」現況不具備現有巷道要件，而賦予土地所有權人申請改道或廢止之請求權，與本件系爭巷道本不具備現有巷道要件者，並不相同。是原告主張邱文德應依苗栗縣建管條例第7條規定申請改道或廢止云云，亦不足採。

⑶綜上，輔助參加人既明知本件查無土地所有權人所出具之供公眾通行同意書，卻仍依苗栗縣建管條例第5條第1項第2款規定，認定系爭巷道屬現有巷道，即有違誤。又系爭巷道，亦核與苗栗縣建管條例第5條第1項其餘各款要件不符，非屬現有巷道。從而，被告以訴願決定決定撤銷原處分，並無違誤等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、輔助參加人未提起書狀，惟其歷次到場略稱：100年間其至現場勘驗時，同段184地號土地上，未見到還有原告的房屋存在，已無2戶以上通行系爭巷道的事實，沒有供公眾通行之必要，所以發會議紀錄通知原告，撤銷系爭巷道為現有巷道。77年指定建築線時系爭現有巷道，並無原告及長青公司以外之人使用該巷道，因為沒有其他住戶。系爭巷道往外走可通直坑農路。但同段184地號並無法經由684及684-1地號土地對外通行。依原告與長青公司系爭土地買賣契約書附圖說明觀之，長青公司應保留系爭巷道供該公司與原告使用，且有供公眾通行，故依苗栗縣建管條例第5條及第2款規定，認定為現有巷道。依建築技術規則第117條第1項第7款規定，工廠自行退縮2公尺，退縮的部分即屬現有巷道。

六、獨立參加人邱文德則以：

（一）系爭巷道為系爭土地「側方」道路，並非系爭土地「後方」道路（且廠房後方並未堆置器具），為長青公司所鋪路之廠區私設道路，僅供長青公司員工出入，並非現有巷道，長青公司於申請建照及使照時，因長青公司員工出入方便，始自行退縮2公尺，並非如原告主張及輔助參加人103年7月25日審查會議審認係「為了申請工廠並符合建築法規檢討，足可證明當初確實是面臨現有巷道」云云。且該審查會議所為判定之程序及議決，業經訴願撤銷在案。

（二）若長青公司於77年及78年申請之建照及使照側邊及屋後屬現有巷道，理應顯現於空照圖說上。惟據邱文德於104年1月22日訴願書附航照圖說，顯見至遲於82年8月30日航空攝影時，系爭土地均尚未有如上述輔助參加人審查會議判定之「現有巷道」。足見78年6月28日使用執照所附圖示，顯非真實，遑論上開會議決議亦不否認所謂供公眾通行同意書部分已無相關資料查證（按：果本案土地為現有巷道，長青公司於77年及78年申請之建照及使照時亦會出具供公眾通行同意書之文件，惟均付之闕如）。準此，原告主張該系爭巷道已認定為現有巷道至今已超過20年尚屬明確云云，顯無理由。

（三）土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地，最高法院85年度台上字第1781號判例要旨可稽。查系爭巷道路係供邱文德所經營之巧克力公司員工出入，並無其他人出入，且原告在後方並無建物，其亦為系爭巷道後方諸多土地之所有權人，甚且毗鄰至其所有同段684、684-1地號等土地，並非袋地。系爭土地後方相毗鄰之土地所有權人原告主張其為袋地，執意主張自系爭土地出入，顯屬權利濫用。

（四）邱文德所有系爭土地，與毗鄰原告所有土地高低落差頗大，原告所有土地地目雖屬丙建，然為屬陡坡，前遇大雨、颱風即有土石滑落造成土石流，依建築法規屬無法開發之山坡地。亦足證系爭土地迄今均無公眾通行，何來供公眾通行及現有巷道之說？系爭土地迄今均非成道路或現有巷道，亦無公眾通行，揆諸司法院釋字第400號解釋理由書意旨，自亦不成立公用地役關係。

（五）依長青公司77年申請之圖說所示，系爭巷道僅至邱文德所經營之巧克力公司廠區外圍，並非延伸至系爭土地。準此，原告主張系爭土地及同段185-3地號部分土地屬苗栗縣建管條例第5條第1項第2款規定，所稱非屬法定空地之私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行同意書之「現有巷道」云云，顯昧於事實。

（六）原告另主張依78年航照圖、78年使用執照所附照片、同段184地號土地上已有辦理保存登記之同段16建號建物，該建物登記之原因發生日為67年8月28日，顯見已存在多年等似是而非、不具因果關係之證明，臆測系爭土地為供公眾通行之現有巷道云云，顯無理由等語，聲明求為判決駁回原告之訴。

七、本件事實概要欄所載之事實，有土地登記謄本（本院卷第30-32頁、訴願卷第84-86頁）、地籍圖謄本（本院卷第33-34頁）、77年12月3日建築線指示（訴願卷第98頁）、78年6月24日使用執照卷（訴願卷第99-106頁）、101年1月4日建築線指示（訴願卷第115頁）、101年1月30日變更建造執照案卷（訴願卷第109-115頁）、原告103年6月6日函（訴願卷第16-17頁）、103年6月23日申請書（同卷第118-119頁）、輔助參加人103年7月25日審查會議紀錄（同卷第136-140頁）、103年8月13日函（同卷第135頁）、邱文德103年10月17日函（原處分卷一，證據3附件一，未編頁）、原處分即輔助參加人103年11月10日函（訴願卷第155-156頁）、103年12月25日函（同卷第153-154頁）、103年11月26日函（同卷第161-162頁）、邱文德103年12月11日函（同卷第163-169頁）、訴願書（同卷第144-151頁）、訴願決定書（本院卷第15-18頁）、原告起訴狀（同卷第4-12頁）附卷可稽，應堪認定。

八、如前所述，本件輔助參加人原處分係肇因於103年7月25日審查會議紀錄，要言之，亦即原告以103年6月6日函及103年6月23日申請書，請求輔助參加人廢除前揭101年1月4日建築線指示，輔助參加人乃以該審查會議紀錄決議認定系爭巷道為現有巷道（苗栗縣建管條例第5條第1項第2款），邱文德遂以103年10月17日函及103年12月11日函，表示不服並請求輔助參加人撤銷該審查會議紀錄、核發系爭巷道非現有巷道之行政處分、並俟系爭巷道是否為現有巷道爭議行政爭訟確定後，始得要求其申請建築線重新指示及辦理變更使用執照，輔助參加人嗣以原處分否准之，邱文德不服，提起訴願，經被告訴願決定認定系爭巷道非屬現有巷道（苗栗縣建管條例第5條第1項第2款），乃撤銷原處分。由上可知，系爭巷道是否為苗栗縣建管條例第5條第1項第2款之現有巷道，決定原處分及訴願決定是否合法，亦即輔助參加人應否依邱文德上開請求，撤銷該審查會議紀錄、核發系爭巷道非現有巷道之行政處分、並得否（在系爭巷道行政爭訟確定前）要求邱文德重新申請建築線指示及辦理變更使用執照。從而，本件兩造之爭點為：原告提起本件行政訴訟，原告當事人是否適格？被告以訴願決定認定系爭巷道非屬苗栗縣建管條例第5條第1項第2款之現有巷道，而撤銷原處分，是否合法？茲分述如下：

（一）原告當事人是否適格部分：按行政訴訟法第4條第3項規定：「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，行政法院提起撤銷訴訟。」而所謂利害關係人，乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係者在內，最高行政法院75年判字第362號判例可資參照。如前所述，本件兩造爭點為系爭巷道是否具有公用地役關係？且系爭巷道之範圍除邱文德所有之同段185-2地號外，尚包括原告所有之同段184及184-1地號土地，系爭巷道是否具有公用地役關係，上開土地所有權之權能即將受到限制及影響，被告辯稱原告就本件無法律上之利害關係，僅具有反射利益，故其提起本件訴訟當事人不適格云云，即有誤解，不能採取。

（二）被告訴願決定撤銷原處分，是否合法部分：

1、按臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢止）第4條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」90年7月2日公布施行之苗栗縣建管條例第5條第1項第1款、第2款、第4款及第2項，亦有相同之規定（該條例嗣於98年4月16日將第5條第2款及第3款分別修正為：「二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。三、非屬法定空地之私設通路經捐獻土地作為道路使用並依法完成土地移轉登記手續者。」核其內容亦與上開臺灣省建築管理規則第4條規定相同，則依前揭臺灣省建築管理規則及苗栗縣建管條例第5條第1項規定之現有巷道分為3種，即：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、建築法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。準此可知，上開3種現有巷道僅第1種情形具有公用地役關係，其餘2種雖屬現有巷道，但係因土地所有權人出具同意書供公眾通行或捐獻土地為道路使用，並非基於公用地役關係所形成。按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。

2、原告主張系爭巷道符合苗栗縣建管條例第5條第1項第2款現有巷道之要件（非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書）云云，然查：

⑴訴外人長青公司於76年11月4日，向原告買受苗栗縣公館鄉○○段○○○○○○號之系爭土地，依其等買賣契約書附圖及註記所載（訴願卷第123-127頁）：「說明：．．．三、（即系爭巷道部分，依該圖顯示系爭巷道右中及右下部分，位於系爭土地，左上部分位於同段184-1地號土地，左中部分有一極小部分位於184地號土地）甲方（即買受人長青公司）應保留作道路地供雙方共同使用，道路寬度6公尺定點以①685-1地號南線起6公尺，②185-2地號東線31.5公尺處起。」（訴願卷第127頁）。

⑵由上開買賣契約書附圖及註記，再參酌土地登記謄本記載，可知系爭巷道之當時土地所有權人，分別係為長青公司（系爭土地部分，訴願卷第84-86頁土地登記簿參照）及原告（同段184及184-1地號土地部分，本院卷第30-31頁土地登記謄本參照，嗣184地號於93年6月29日由原告贈與其配偶馮金山），其等約定系爭巷道部分長青公司應保留作道路地供雙方共同使用，依其文義解釋，並參酌上述系爭巷道坐落之位置及權屬，該約定除長青公司應提供系爭巷道右中及右下部分（位於系爭土地），供其等雙方共同保留作道路使用外，該約定亦課予原告將系爭巷道左上部分（位於同段184-1地號原告之土地）、左中部分（位於184地號當時原告之土地），提供其等雙方共同保留作道路使用。此外，依上開契約所載，長青公司及原告並無提供系爭巷道供第三人通行之義務。由此可知，當初其等設置系爭巷道之目的，主要係基於雙方之互利，各自提供上開土地，保留作為其等私人間之道路使用。從而，系爭巷道依上開契約所載，尚無法據以認定各該土地所有權人有出具同意書，提供公眾通行之意思。原告主張該契約附圖記載經土地所有權人出具供公眾通行同意書云云，自屬無據。

⑶再參酌原告主張：系爭巷道終點無路可通，當時原告所有之同段184及184-1地號土地，除經由系爭巷道通行「直坑農路」及「大東路」外，無法對外通行（原處分卷一第39頁資訊網地籍分區查詢系統，本院卷第118頁參照，此點邱文德有異議，主張原告可經由其所有之同段684、684-1地號土地對外通行，本院卷第159-160頁、訴願卷第54-55頁參照，並詳下述）。再對照77年6月3日及78年10月4日之空照圖（原處分卷編號10證物，未編頁）顯示，76年11月4日原告出售系爭土地予長青公司時，當時系爭土地上僅剷平土地，尚未開始建築房舍。同段184及184-1地號土地上，亦未見建物。系爭巷道所在位置之東北邊雖有小路可對外通行，惟其終點及旁邊（指西南邊臨接同段184及184-1地號土地部分），並無道路相通，也無任何建物存在，只是一片樹林。又對照82年、86年、95年、100年、102年及103年之空照圖（本院卷第41頁、訴願卷第53、128-131頁、原處分卷一第47頁）顯示，除系爭土地上已有房舍外，同段184及184-1地號土地上，仍無建物，系爭巷道東北邊之上開小路可對外通行，惟其終點及旁邊，仍然無道路相通，也無任何建物存在，只是一片草叢與樹林。另該6年度之空照圖亦顯示，於82年間，系爭巷道清楚可見，巷道內並無樹木生長之情形；於86年間，系爭巷道雖依稀可見，但已有部分間斷生長樹木之情形；95年間，系爭巷道間斷之情形更為嚴重，除其臨對外通行小路之前段部分清空外，其中段及後段均已草叢與林木叢生，不復見到巷道；迨100年間，系爭巷道之後段雖有清空，前段巷道依然存在，但其中段仍然草叢與林木叢生，導致系爭巷道依然中斷；至102、103年間，系爭巷道雖尚可對外通行，惟其中段及後段依然覆蓋草叢與林木，未見巷道。又該6年度空照圖顯示，同段184及184-1地號土地上，仍無建物，系爭巷道所在位置之東北邊雖有上開小路可對外通行，惟其終點及旁邊（指西南邊臨接同段184及184-1地號土地部分），仍然無道路相通，依然為一片草叢與樹林。從而，系爭巷道除可供系爭土地、同段184及184-1地號土地做為私設道路通行之用途外，尚無法提供公眾通行之餘地。則原告主張系爭巷道非屬法定空地之私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行同意書，符合苗栗縣建管條例第5條第1項第2款現有巷道之要件云云，顯有誤解，不足採取。

3、又原告主張系爭巷道符合司法院釋字第400號解釋理由書所載「既成道路」成立公用地役關係之要件（亦即符合苗栗縣建管條例第5條第1項第1款現有巷道之要件（供公眾通行，具有公用地役關係之巷道）云云，然查：

⑴如前所述，司法院釋字第400號解釋理由書明載，既成道路成立公用地役關係之要件為：①為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；③須經歷之年代久遠而未曾中斷。

⑵依系爭巷道104年4月間現場照片（訴願卷第49-51頁）顯示，系爭巷道前端入口處（即該巷道東北邊部分），係連接巧克力公司之停車場，該停車場外側有水泥小路與系爭巷道相通，該水泥小路前低後高，至邱文德於系爭巷道口設置之金屬欄柵處，與系爭土地上之停車場及建物間，已有將近1樓之高低落差（訴願卷第49頁現場照片3張參照）。再依上開現場照片所示，系爭巷道之中段及後段，與系爭土地相接處，均以金屬圍籬區隔，金屬圍籬上長滿藤蔓，其對面即同段184及184-1地號土地，分佈雜草、自然生長林木及些許竹林，未見屋舍之通路（訴願卷第49-51頁現場照片參照）。又參酌原處分卷二附件6（即78年6月24日使用執照資料）內之輔助參加人檔案照片所示，當時系爭土地上完成廠房建築後，該廠房與系爭巷道間，建有擋土牆，該牆下有一人站立，目視可得該擋土牆有2人（成人）高左右，其高度已超過2公尺，可見該廠房因其阻隔，無法由系爭巷道對外通行。

⑶再如前述，訴外人長青公司與原告於76年11月4日簽訂上開買賣契約書附圖及註記所載，其等各自提供系爭巷道土地，旨在共同保留作雙方通行道路之用，其等並非提供系爭巷道供不特定公眾通行之用。且依上開82年、86年、95年、100年、102年及103年之空照圖顯示，除系爭土地上已有房舍外，同段184及184-1地號土地上，並無建物，系爭巷道東北邊之上開小路可對外通行，惟其終點及旁邊，仍然無道路相通，也無任何建物存在，只是一片草叢與樹林。又該6年度之空照圖亦顯示，除82年間，系爭巷道清楚可見，巷道內並無樹木生長之情形外，從86年起至103年間，系爭巷道中段及後段草叢與林木陸續叢生，甚至該等路段自空照圖中不復可見。

⑷又原告雖提出同段16建號（原建號為55建）建物登記謄本及建築改良物所有權狀，內載該建物係原告於67年10月4日因買賣取得，其坐落於同段184地號土地上，93年6月18日門牌整編為該鄉大坑村6鄰大坑174號（本院卷第50-51頁）。且原告提出門牌整編證明書及房屋稅籍證明書（本院卷第111-112頁），內載該房屋於68年6月1日設立門牌為大坑村6鄰大坑95號，嗣因門牌整編為該鄉大坑村6鄰大坑174號；該屋為木石磚造（雜木），面積169及25.7平方公尺，房屋稅起課年月為「03001」（原告主張自民國30年1月間開始課稅，本院卷第116頁），折舊年數為75年。惟101年間輔助參加人至現場勘驗時，該屋已不存在（本院卷第116、118頁本院準備程序筆錄參照）。又原告主張82年以前，該屋均有繳交水電費，其滅失時間不確定，應可回溯到82年間（本院卷第158頁言詞辯論筆錄參照）。

⑸由上足見，系爭巷道雖於76年間即已設置，其設置之初，旨在保留供訴外人長青公司與原告雙方通行使用，惟原告坐落於同段184地號土地之房屋，於82年間左右即已滅失，另系爭土地上之廠房因建有擋土牆，且高低落差2公尺，實際上長青公司及原告自82年間起，應均未通行系爭巷道。再依上開82年、86年、95年、100年、102年及103年之空照圖顯示，該等期間系爭巷道除系爭土地上之廠房外，並無其他屋舍，又其東北邊雖有水泥小路可對外通行，但其終點及旁邊（中段及後段），迄無其他道路相通，只是一片草叢與樹林。從而，系爭巷道顯然並非供不特定之公眾通行所必要，亦無供公眾通行經歷年代久遠之情形，核與司法院釋字第400號解釋理由書所載「既成道路」成立公用地役關係之要件及苗栗縣建管條例第5條第1項第1款現有巷道之要件，均有不符。是原告此項主張，亦有誤解，不能採取。

4、另原告主張系爭巷道符合苗栗縣建管條例第5條第1項第3款及第4款規定現有巷道之要件云云，惟按該條項第3款規定：「非屬法定空地之私設通路經捐獻土地作為道路使用並依法完成土地移轉登記手續者」，如前所述，系爭巷道右中及右下部分坐落於系爭土地，其左上部分坐落於同段184-1地號土地，其左中部分有一極小部分坐落於184地號土地，原告並未提出該3筆土地所有權人，將其等坐落於系爭巷道部分之土地，完成土地移轉登記手續之證據。再者，原告所提出之訴外人長青公司上開指示建築線之文件，其日期為77年12月3日，並非在73年11月7日之前，即已指定建築線，此外，本院復查無在73年11月7日之前，系爭巷道即已指定建築線之證據。故原告此項主張，核與事實不符，亦難採取。

5、復按：

⑴臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢止）第5條第1項第3款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：．．．三、建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。」。

⑵次按建築技術規則建築設計施工篇第117條第1項第7款規定：「本章之適用範圍依左列規定：．．．工廠類，其作業廠房之樓地板面積之和超過50平方公尺或總樓地板面積超過70平方公尺者。」第118條第1項規定：「前條建築物之面前道路寬度，除本編第121條、第129條另有規定者外，應依下列規定。基地臨接2條以上道路，供特定建築物使用之主要出入口應臨接合於本章規定寬度之道路：一、集會堂、戲院、電影院、酒家、夜總會、歌廳、舞廳、酒吧、加油站、汽車站房、汽車商場、批發市場等建築物，應臨接寬12公尺以上之道路。二、其他建築物應臨接寬8公尺以上之道路。但第1款用途以外之建築物臨接之面前道路寬度不合本章規定者，得按規定寬度自建築線退縮後建築。退縮地不得計入法定空地面積，且不得於退縮地內建造圍牆、排水明溝及其他雜項工作物。」。

⑶再按輔助參加人103年7月25日審查會議紀錄雖載：「另按當時申請案件圖說（長青公司）78（公）建管字第00101號使用執照所附基地配置圖示，該建築基地係從道路境界線自行退縮2公尺（依建築技術規則第117條第1項第7款工廠類，其作業廠房之樓地板面積之和超過50平方公尺或總樓地板面積超過70平方公尺及第118條第1項第2款規定自建築線退縮後建築），從這部分可以確認（長青公司）為了申請工廠並符合建築法規檢討，足可證明當初確實是面臨『現有巷道』（必需依道路中心兩邊均等退讓達6公尺之寬度作為道路境界線），供公眾通行之現有巷道，故本會依據會議資料判定77年及78年申請之建照及使照側邊及屋後屬『苗栗縣建管條例』第5條第1項第2款所稱非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書之『現有巷道』。」。

⑷查上開長青公司78（公）建管字第00101號使用執照記載該建築改良物總面積為1450.34平方公尺（訴願卷第106頁），其總樓地板面積超過70平方公尺，固符合前揭建築技術規則第117條第1項第7款工廠類之規定。且依該使用執照附圖及圖例顯示，系爭巷道寬度6公尺雖經該附圖及圖例繪製並標示為「既成巷道」（本印製文字為「現有巷道」，經手寫改成「既成巷道」），其東側為系爭土地「道路退縮地」2公尺（同卷第99-102、106頁）。

⑸惟按司法院於85年4月12日公布上開釋字第400號解釋，其解釋理由書載明：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷．．．。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。．．．。」等語，準此可知，是否為「既成道路成立公用地役關係」，應依該解釋所定之要件為判斷基準。上開使用執照之附圖及圖例，雖將系爭巷道以手寫文字記載為「既成巷道」，而與該司法院解釋所載「『既成道路』成立公用地役關係」中之「既成道路」所用之文字相同，但如前述，系爭巷道並不具備該解釋三要件之第一及第三要件，故該使用執照上雖記載系爭巷道為「既成巷道」，但與該解釋之「既成巷道」名同而實異，自難相提併論。又於該使用執照資料中記載，系爭巷道東側為系爭土地「道路退縮地」2公尺，此係因系爭土地臨接上開6公尺寬約定通路（即系爭巷道），長青公司乃自行退縮2公尺，以符上開建築技術規則建築設計施工編第118條第2款「其他建築物應臨接寬8公尺以上之道路」規定，核與系爭巷道是否「供公眾通行使用」並無關聯，自無法據此證明系爭巷道為苗栗縣建管條例第5條第1項所規定現有巷道之要件。故原告主張該使用執照附圖顯示建築物旁有「道路退縮地」，顯見確有現有道路存在無誤云云，即有誤解，不可採取。

6、從而，訴願決定認定輔助參加人依苗栗縣建管條例第5條第1項第2款規定認定系爭巷道為現有巷道，所憑事實顯有可議；輔助參加人以103年11月10日函否准邱文德申請撤銷上開103年8月13日函檢送會議紀錄認定系爭巷道為現有巷道，此部分原處分於法即有不合，應予撤銷。又系爭巷道既非現有巷道，輔助參加人103年12月25日函否准邱文德申請暫緩辦理重新指示建築線及辦理變更使用執照，因失所附麗，亦應一併撤銷，揆諸前揭規定及說明，依法核無不合。

九、綜上所述，原告主張俱非可採。輔助參加人103年11月10日函及103年12月25日函依法均有不合，訴願決定予以撤銷，核無違誤，應予維持。原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造及參加人陳稱對系爭巷道現況測量沒有爭議，主張不必再至現場進行測量（本院卷第121頁準備程序筆錄參照），另其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不再至現場勘測及一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭