臺灣臺中地方法院107年度簡字第70號

臺灣臺中地方法院行政訴訟判決　　　　　 107年度簡字第70號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年10月23日辯論終結

原告

台灣電力股份有限公司

代表人

楊偉甫

訴訟代理人

邱寶弘律師

被告

臺中市政府

代表人

林佳龍

訴訟代理人

吳冠賢

　　　　　　巫豐哲

上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國107年7月13日勞動法訴字第1070002349號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告經營電力供應業，為適用勞動基準法之行業。被告所屬勞動檢查處於民國106年10月16日實施勞動檢查，發現原告所僱勞工李光熙於63年9月4日到職，於104年10月31日退休，符合勞動基準法第53條自請退休之規定，原告依規定應給付李光熙退休金新臺幣（下同）5,107,692元，惟原告未將同屬工資性質之「夜點費」併入李光熙平均工資之計算基礎，致未足額給付李光熙勞工退休金，違反勞動基準法第55條第1項規定。案經被告審查屬實，乃以106年12月21日府授勞動字第1060280947號裁處書，依同法第78條規定，處原告罰鍰30萬元。原告不服，提起訴願，經勞動部決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

(一)原告發給之「夜點費」，並非工資，無須納入平均退休金計算基礎：

1.按國營事業管理法第14條、第33條分別規定「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」、「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬定辦法，報請行政院核定。」。而原告為經濟部所屬國營事業，人員工資給與之認定，應適用依上開規定制定之「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」（下稱經濟部退休辦法）及據此辦法制定之「作業手冊」。依經濟部退休辦法及作業手冊，所謂平均工資，僅限於單一薪給、延長工作時間工資（超時工作報酬、加班費）及經濟部核定准併入平均工資計算之經常性給與，至於「夜點費」，與上開法令不符，自不得列入計算。且原告員工待遇較一般民營企業優渥，退休辦法及作業手冊，關於勞工退休事宜，亦較勞動基準法規定有利勞工。勞工領取退休金後，始主張應適用勞動基準法，乃割裂法律適用退休辦法，委無足採。

2.「夜點費」即為值夜班員工購買餐食、點心之費用。且原告原以發放食品方式為之，嗣於64年間，考量發放食品報銷手續繁瑣，且員工飲食習性不同，改以發放現款方式代之，其屬餐點費之性質未變更。又依原告規定，值班人員必須於20時至24時出勤2小時以上，始能報支領取初夜點心費；於0時至6時出勤2小時以上，始能報支領取深夜點心費，不論值班2小時、4小時或8小時，均僅能報之1次夜點費，不因工作時間延長而增加，亦不因職位、職等或工作性質有異，益見原告發放之夜點費，係體恤值夜人員辛勞，給予購買餐點之用，並非提供勞務給付之對價，而係原告單方面恩惠性給與，具有體恤、慰勞性質，非勞動基準法第2條第3款之工資。況員工夜間值班，已依法支領加班費，若將夜點費計入工資，非無重複計算問題。

(二)原告未將夜點費計入李光熙平均工資以計算退休金，乃屬依法令之行為，應不予處罰：

1.行政院82年12月15日台82經44010號函意旨：經濟部所屬事業辦理各項給與之平均工資計算內涵，包括每月支領之單一薪給、加班費及由經濟部依勞動基準法規定核准併入平均工資之11項經常性給與（不含夜點費項目）。又行政院人事行政局（現改制為行政院人事行政總處）81年10月28日局肆字第36543號函致經濟部釋示意旨：夜點費原係由各機關衡酌實際需要自行支給，非由行政院核定之待遇項目。

2.經濟部96年5月17日經營字第0960205480號復原告函未將「初、深夜點費」納入經濟部退休辦法規定列計平均工資之項目；經濟部104年9月4日經授營字第10420367190號復勞動部函，經濟部所屬事業辦理各項給與之平均工資計算內涵，包括每月支領之單一薪給、加班費及由經濟部依勞動基準法核准併入平均工資之經常性給與（不含夜點費）。

3.勞動部改制前之勞工委員會於94年6月14日勞動基準法施行細則第10條有關夜點費之項目刪除後，於同年月20日作成勞動2字第0940032710號函意旨：夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，則非屬勞動基準法所稱工資。勞動部再於101年11月12日以勞動2字第1010084893號函以：倘雇主為改善勞工之生活而給付之非經常性給與；或縱為經常性給付，惟其給付係為雇主單方之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，仍非屬勞工工作之對價，允不認屬工資，並有經濟部104年9月4日經授營字第10420367190號復勞動部函可參。

4.經濟部為原告之目的事業主管機關，就夜點費應否列計平均工資，勞動部並未闡明見解，且前述函釋亦未肯認夜點費為工資，原告並無審查主管機關函釋之權限。從而，原告未將夜點費列計為平均工資計算退休金，乃依法令之行為，據行政罰法第11條規定，應不予處罰。

(三)原告就本件裁罰事實欠缺期待可能性，應不予處罰：1.公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂「期待可能性原則」。

2.夜點費是否屬於工資，執法機關法律見解莫衷一是，部分縣市勞工局（處）認夜點費係工資而加以裁罰者，如本案是；司法機關最高法院75年度台上字第469號、91年度台上字第347號、臺灣高等法院104年度勞上易字第27號、臺北高等行政法院106年度簡上字第39號、臺灣臺北地方法院97年度北勞簡字第43號、102年度勞簡上字第26號等裁判，均認夜點費非屬工資。

3.由上可知，原告核給退休金時，顯然存有義務衝突，即便認定違反勞動基準法第55條、第2條第3款等規定，亦應衡酌其法律困境，無法期待原告同時滿足互不相容之行政法義務，因此欠缺期待可能性。另依釋字第685號協同意見書，對於違反行政法上義務行為之處罰，倘因行政法規之解釋或適用容有不同見解，而司法或行政實務上尚無大法官解釋、判例、行政函釋或以其他方式形成可資遵行之見解，且行為人於行為時所依據之見解於法理上具有相當合理之理由者，縱行為後司法或行政機關認另一見解為適法，仍可因對行為人之適法行為為無期待可能而阻卻其責任。

4.亦請審酌原處分及訴願決定是否悖於行政罰法第8條但書之規定，可責非難程度較低，按情節減輕或免除處罰等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯略以：

(一)原告勞工李光熙退休日為104年10月31日，自63年9月4日到職，加計其兵役年資，迄至104年10月30日止，工作年資為44年1月又28日，其於勞動基準法施行前年資為12年10個月又28日，基數為25.8333，平均工資114,079.3元；於勞動基準法施行後勞工退休金舊制年資為20年11個月，基數為19.1667，平均工資112,729.2元，原告應給付李光熙退休金5,107,692元，惟原告僅給付5,058,017元，不足49,675元，違反勞動基準法第55條規定。

(二)勞動基準法第2條第3款係規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」。再依改制前行政院勞工委員會85年2月10日台(85)勞動2字第103252號函釋：「工資定義重點在於『勞工因工作而獲得之報酬』…，…非謂必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定…『其他任何名義之經常性給與』一詞，法律雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言。」。是以，工資實係勞工勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。原告發給勞工之「值班深夜點心費」其發放標準係勞工於00:00至6:00值班且工作滿2小時，工作項目按「服務所值勤之工作性質與適法性說明資料」所載，工作內容（含搶修或遇災害時的停電工作）為平日工作項目項下，顯見係工作相關報酬，並提供相當勞務對價後所獲得之報酬，自屬工資，爰此，原告發給勞工之值班深夜點心費係依勞工依實際提供勞務出勤情形發給之工資作為報酬，即以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬性質，符合「勞務對價」及「經常性給與」之屬性，應屬工資之一部分，計算退休金應納入計算平均工資中。

(三)臺灣臺中地方法院行政訴訟106年度簡字第27號判決、臺中高等行政法院106年度簡上字第33號判決，均認夜點費金額每次一定，不因職階或工作內容而有差別，則原告發給值班深夜點心費，不僅為該值班時段之勞務對價，且形成為固定常態工作中可取得之給與，制度上亦同時符合經常性，非偶爾為之性質，係勞工因提供勞務所得之報酬，其具有「勞務對價」及「經常性給與」之屬性，應認屬工資。

(四)綜上，若因原告係經濟部所屬之國營事業，而得因行政院及經濟部函令主張原告給付勞工之值班深夜點心費，非屬勞動基準法第2條第3款所規定之「工資」，而無庸計入勞動基準法第55條之平均工資，且得予以免罰；與全國民營公司行號須將之計入平均工資，否則即應予裁罰，豈非「一國兩制」、「雙重標準」。又國營事業管理法第14條規定：「國家事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」，探究其規範所載之內容，僅係規定國家事業人員之待遇及福利，應由行政院規定標準，並未就工資之定義有特別適用之規定，不得以經濟部函示為由，執為免罰之依據，故原告自應善盡國營事業之社會責任，依規定計算勞工退休金，惟原告未將值班深夜點心費列入計算平均工資核計退休金，導致原告給付勞工李光熙退休金短少，難謂無過失，確有違反勞基法第55條第1項規定之情事，本府依法裁處並無不當等語。並聲明：原告之訴駁回。

四、本件兩造之爭點為：(1)原告給付勞工李光熙之值班深夜夜點費是否屬勞動基準法第2條第3款所規定之「工資」？(2)原告未將值班深夜夜點費列入平均工資計算給付勞工李光熙退休金，是否違反行為時勞動基準法第55條規定？被告以原處分裁處原告罰鍰30萬元，是否有據？(3)原告主張其係依法令之行為且欠缺期待可能性，應不予處罰，是否有理由？

(4)原告主張本件有行政罰法第8條但書之適用有無理由？

五、本院之判斷：

(一)原告經營電力供應業，為適用勞動基準法之行業。其勞工李光熙退休日為104年10月31日，自63年9月4日到職，加計其兵役年資，迄至104年10月30日止，工作年資為44年1月又28日，李光熙於勞動基準法施行前年資為12年10個月又28日，基數為25.8333；於勞動基準法施行後勞工退休金舊制年資為20年11個月，基數為19.1667，原告於計算李光熙退休金時，未將值班深夜點心費併入平均工資之計算基礎等情，為兩造所不爭執，並有原處分裁處書、被告所屬勞工局勞動條件檢查談話紀錄、勞動檢查結果通知書、李光熙之104年5月至10月值夜點心費清冊、工資清冊、薪給清單、平均工資計算表等附卷可稽（見本院卷第59頁至72頁），此部分事實堪認為真實。

(二)原告給付勞工李光熙之值班深夜夜點費是否屬勞動基準法第2條第3款所規定之「工資」？

1.按勞動基準法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」、又按勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」。另改制前行政院勞工委員會85年2月10日台勞動2字第103252號函略以：「查勞動基準法第2條第3款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬﹔包括工資﹑薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。』基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時…獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時…獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」、94年6月20日勞動2字第0940032710號令：「依勞動基準法第2條第3款規定：『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及其他任何名義之經常性給與均屬之』。…。鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定。」。據此可知，所謂工資，應具下列要件：①由雇主給付勞工。

②勞工因工作所獲得之對價。③須為經常性之給與。而判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準。另94年6月14日修正前之勞動基準法施行細則第10條第9款原明定夜點費非經常性給與，嗣勞委會94年2月23日第159次委員會議通過修正予以刪除，其理由為礙於因夜點費是否屬於工資性質所生爭議非少，為免雇主以夜點費名義取代工資引發爭議，而應回歸勞動基準法第2條第3款是否為工資之認定。故夜點費是否屬於工資，仍應依上開要件，依個案認定，核先敘明。

2.查原告給付勞工之值班深夜夜點費係為加強用戶服務，於周一至周日的夜間（午後5時至翌晨8時），及星期六、日或國定假日等服務所營業外時間，另安排人員值勤，執勤時之工作內容為①電話接聽、②發生供電設備故障或災害時之通知、聯繫、搶修及復電工作。上述值勤人員，每月支給固定超時工作報酬，並按實際值勤次數支給初、深夜點心費等情，有原告服務所執勤之工作性質與適法性說明資料附卷可參（見本院卷第62頁）。又原告自陳值班深夜夜點費須於0時至6時出勤2小時以上，始能報支領取，不因工作時間延長而增加，亦不因職位、職等或工作性質有異，則原告發給值班深夜夜點費，不僅為該值班時段之勞務對價，且形成為固定常態工作中可取得之給與，制度上亦同時符合經常性，非偶爾為之性質，係勞工因提供勞務所得之報酬，其具有「勞務對價」及「經常性給與」之屬性，應認屬工資。值班深夜夜點費乃勞工在原告之指揮監督下，於夜間一定時間提供勞務所獲得之對價，顯非雇主一時恩惠性、勉勵性之額外給付。原告發給值班深夜夜點費，為因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加之現金給付，其本質不僅係該值班時段之勞務對價，且形成為固定常態工作中可取得之給與，同時為勞工因提供勞務所得之報酬（最高行政法院99年度判字第638、713、724、729、826、836、845、949、1168號判決意旨參照）。從而，原告主張給付勞工李光熙之值班深夜夜點費非屬勞動基準法第2條第3款所規定之「工資」，並非可採。

(三)原告未將值班深夜夜點費列入平均工資計算給付勞工李光熙退休金，是否違反行為時勞動基準法第55條規定？被告以原處分裁處原告罰鍰30萬元，是否有據？

1.按勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。勞動基準法第55條第1項第1款、第2項定有明文。另按平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。同法第2條第4款前段有明文規定。再按未依第55條規定之標準或期限給付者，處30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期令其給付，屆期未給付者，應按次處罰。同法第78條第1項亦有明定。

2.原告發給勞工李光熙之值班深夜夜點費係屬勞動基準法第2條第3款之工資，已如前述，故原告於計算勞工李光熙退休金時，自應將值班深夜夜點費計入平均工資中，並以之計算勞動基準法第55條之退休金。原告自承未將發給李光熙之值班深夜夜點費列入其平均工資計算應給付之退休金，自屬違反勞動基準法第78條第1項之規定。是被告以原處分裁處原告罰鍰30萬元，當於法有據。

(四)原告主張其係依法令之行為且欠缺期待可能性，應不予處罰，是否有理由？

1.按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，司法院釋字第275號解釋著有明文。又「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」亦為行政罰法第7條第1項所明定。此乃係因現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，不予處罰。又按適用行為罰規定處罰違反行政法上義務之人民時，除法律有特別規定外，應按行政罰法及其相關法理所建構之構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個階段分別檢驗，確認已具備無誤後，方得處罰。如同刑法之適用，於行政罰領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成「阻卻責任事由」（Entschuldigungsgrunde）。亦即雖認定行為人有故意或過失，亦具備責任能力，但仍容許有某種「阻卻責任事由」之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法律未明文，亦當容許此種「超法規之阻卻責任事由」之存在。至何種情形始可認行為人欠缺期待可能性，宜視個案情節及相關處罰規定認定之，但於行政罰法制與法理之建構過程，亦宜設法逐步釐清其判斷標準（司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書參照）。凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提。是公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之「期待可能性原則」，乃是人民對公眾事務負擔義務之界限（最高行政法院102年度判字第611號判決意旨參照）。再者，行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」第11條第1項規定：「依法令之行為，不予處罰。」其立法理由為「行為如依據法令，雖違反行政法上之義務，但具有阻卻違法之正當事由，故第1項規定不予處罰。而該項所稱之『法令』，係指法律、法規命令、行政規則等一般性、抽象性之規範，亦即包括內部法、外部法等有法拘束力者。」

2.對違反行政法上義務之行為人施予行政罰方面而言，是否可能期待行為人遵守行政法上義務之判斷，當行政法規規定不明確而於法規之解釋與適用上容許有不同見解（如學說上有不同見解、法院判決有採不同見解等），且行政實務或司法實務尚未形成通說，亦尚無行政釋示、判例、大

為標準而據以遵行之見解，甚至雖已形成相關見解，但於某種情形，法規之解釋與適用上仍有其不明確之處，而就此不明確處亦容許有不同見解，於此等情形下，行為人於行為時採取某一見解而為其行為時，如其所持見解在法理說明上具有相當合理之理由，縱該見解偏向行為人之利益，行為人選擇該見解，乃屬合乎人性之舉，故雖嗣後行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式形成之見解，認為應採另一不同見解，從而認行為人行為時所採之見解有誤，進而認定其行為係屬違法而予以糾正，此固屬依法行政原則之貫徹。但因行為人行為時有上述「法律見解錯誤」之情形，對行為人而言，避免此種「法律見解錯誤」而採取合法之見解係屬無期待可能，亦即對行為人之合法行為無期待可能，自應認有「阻卻責任事由」存在。…簡言之，對於違反行政法上義務行為之處罰，倘因行政法規之解釋或適用（涵攝）容有不同見解，而司法或行政實務上尚無大法官解釋、判例、行政釋示或以其他方式形成可資遵行之見解，且行為人於行為時所依據之見解於法理上具有相當合理之理由者，縱行為後司法或行政機關認另一見解為適法，仍可因對行為人之適法行為無期待可能而阻卻其責任（司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見參照）。

3.復按國營事業管理法第1條規定「國營事業之管理，依本法之規定。」第7條規定「國營事業之主管機關，依行政院各部會屬組織法之規定。」第8條規定「主管機關職權如左：所管國營事業管理制度之訂定。」第14條規定「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」第33條規定「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬定辦法，報請行政院核定。」是原告既為國營事業之一，有關所屬員工之工資待遇、退休事項之計算，縱一方面須遵照勞動基準法第2條第3款、第4款規定認定；另方面在國營事業管理法之拘束下，卻也必須接受行政院（含轄下主管國營事業之經濟部）規定標準之管理羈束。換言之，國營事業管理法第14條所稱「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」所謂「不得為標準以外之開支。」係為維持政府財政紀律之目的，具有公益性質之「禁止規定」，因此經濟部所屬國營事業均須遵守，自不待言。而經濟部依國營事業管理法第33條授權所頒布退休辦法作業手冊中，就平均工資之計算略以：「目前各機構人員之（薪）工資，除單一薪給、延長工作時間工資（超時工作報酬、加班費均屬之）及經本部核定准併入平均工資計算之經常性給與者外，其餘項目不予列入平均工資計算，如確認應列入計算平均工資者應詳述理由，報經本部核可後始得併計」。附件貳之一「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」並未列入「值班深夜夜點費」等情，有經濟部退休辦法作業手冊可參（見訴願卷第69頁、第89頁）。

4.而就夜點費是否為工資，改制前行政院勞工委員會曾於94年6月20日以勞動2字第0940032710號令載稱：「事業單位發給之夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，誤餐費如係因耽誤勞工用餐所提供之餐費，則非屬該法所稱之工資。」等語（見本院卷第26頁）。又原告對於「值班深夜夜點費」得否列入平均工資內，曾於101年8月14日函請經濟部解釋，經濟部於101年10月26日以經營字第10100682270號函復略以「…本部所屬事業機構所支領之薪給應依旨揭規定實施單一薪給制度辦理，至各項加給津貼之給付，由於本部所屬事業機構自始未予以列入加班費計算及夜點費未列入平均工資計算迄今，其具有勉勵、恩惠性質，並係勞資雙方形成已久之共識，且具勞動契約之事實，爰繼續按旨揭規定及目前現行作法辦理。」等語（見本院卷第24頁至25頁）。此函文核其性質屬行政程序法第159條第2款之為協助下級機關或屬官統一解釋法令所訂頒之解釋性行政規則。對於本件國營事業員工李光熙因值班所獲得之深夜夜點費，係提供勞務所獲得之報酬，屬勞動基準法第2條第3款所規定之工資，應計入平均工資之計算，已如前述。然經濟部上揭函釋指示「夜點費」不應列入平均工資，已違反勞動基準法相關規定及勞動部首揭函釋意旨，惟原告既為受經濟部監督管理之國營事業，依據國營事業法規定，就員工之退休應以主管機關擬定之辦法（即經濟部退休辦法及作業手冊）作為辦理依據，並有遵照上級機關即經濟部101年10月26日函釋辦理之義務，因此就本件個案而言，原告在依法（國營事業法及經濟部退休辦法）執行與抗命（依勞動基準法）間已產生義務衝突，在法律適用上實難期待原告能依據勞動基準法第2條第4款、第55條第1項、第2項規定，於發給李光熙退休金時，將其「值班深夜夜點費」納入平均工資據以計算其退休金。況且行政罰法第11條第1項規定「依法令之行為，不予處罰。」該項所稱之法令，包含法律、法規命令、行政規則等一般性、抽象性之規範。原告依據國營事業法、經濟部退休辦法及經濟部上揭函釋意旨，而未將值班深夜夜點費加給納入平均工資，亦屬依法令之行為，不予處罰。

5.訴願決定及原處分以經濟部固為原告之目的事業主管機關，然勞動部始為勞動基準法之中央主管機關，於適用勞動基準法存有疑義時，自應以勞動部之命令或函釋為基準，而非以經濟部之解釋為準，行為人消極之不認識自己行為為法所不許，或積極之誤認自己行為為法所許，則屬違法性錯誤（又稱法律錯誤或禁止錯誤），核不影響其故意違規行為之成立，僅得視其情節減輕或免除其處罰。原告對於其給付勞工李光熙之退休金，未將「值班深夜夜點費」列入平均工資計算等客觀事實，在主觀上確有認識，且有使其發生之意欲，自屬故意行為無訛，僅因誤認其行為為法所許，應為違法性錯誤之範疇，被告抗辯其主觀上欠缺期待可能性而阻卻行政裁罰責任之成立，於法容欠允洽，並不可採等語，確有所憑。然其認定漏未斟酌原告係屬國營事業，除應接受目的事業主管機關經濟部函令見解之拘束，同時亦應遵守勞動基準法之主管機關就工資計算之認定，本件關於「值班深夜夜點費」之經常性給與及國營事業管理法第14條規定「國營事業，應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」間，原告顯然存有「義務衝突」。縱認原告確有故意過失，亦應衡酌其法律困境，無法期待原告能同時滿足互不相容之行政法義務，因此欠缺期待可能性。

(五)綜上所述，原告未將給付與李光熙之值班深夜夜點費併入平均工資，以計算其退休金，固有違反勞動基準法第2條第4款、第55條第2項、第78條第1項規定之情，然原處分未衡酌原告此所為乃依據目的事業主管機關函釋而為，係依法令所為之行為。且原告除應遵循勞動基準法相關規定外，同時亦有遵守目的事業主管機關命令、函釋之義務，當此義務發生衝突，實無法期待原告能同時滿足互不相容之行政法義務，因此欠缺期待可能性，依行政罰法第8條但書、第11條第1項之規定及欠缺期待可能性之法理，應認本件裁罰處分並非適法。從而，被告以原處分審認原告違反勞動基準法第55條規定，並依同法第78條第1項規定，裁罰原告30萬元係屬違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合；原告聲明撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許，爰判決如主文。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。