臺灣臺中地方法院101年度訴字第609號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第609號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

龔基源

指定辯護人

本院公設辯護人梁乃莉

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第26959號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、龔基源明知可發射金屬，具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國98年5月間之某日，以新臺幣（下同）8500至9000元間之價格，在網路上向真實姓名年籍均不詳之成年人下標購得可發射金屬彈丸之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力）及CO2鋼瓶10支、鋼瓶轉接座1個、鋼珠1 包，經該網路賣家以宅配方式將上開物品寄交予龔基源後，龔基源即自斯時起未經許可，持有具有殺傷力之空氣槍1支，並將上開物品均藏放在其位於臺中巿北屯區○○路○段278號3樓之住處內；復於99年間，再以每條約100元以內之價格，於奇摩拍賣網上向「迪斯耐搖控玩具城」購得推進彈簧2條以供更換使用。嗣因警據報另案偵辦「迪斯耐搖控玩具城」涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，而查知龔基源亦涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經警於100年3月8日前往龔基源上開住處執行搜索，當場扣得前揭具有殺傷力之空氣槍1支及供該槍枝發射使用之CO2鋼瓶10支、鋼瓶轉接座1個、推進彈簧2條及鋼珠1包，因而循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局移送臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定 ，並準用第203條至第206條之1之規定 （不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照， 刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣之空氣槍1支、CO2鋼瓶10支、鋼瓶轉接座1個及鋼珠1包等物，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑驗書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定方法（即以檢視法、性能檢驗法、動能測試法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力。

二、又卷附之現場查獲照片、查扣證物照片及試射照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其指定辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。

三、再本件如犯罪事實欄所記載扣案之物品，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其指定辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告等表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。

五、另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自亦得作為證據，均合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊中及本院準備程序與審理時均坦承不諱，並有空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、CO2鋼瓶10支、鋼瓶轉接座1個、推進彈簧2條及鋼珠1 包扣案可資佐證。而扣案之空氣槍等物送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗後，鑑定結果為：「一、送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0㎜、重量0.88g）最大發射速度為195公尺/秒，計算其動能為16焦耳，換算其單位面積動能為56焦耳/平方公分。二、送鑑CO2鋼瓶10支，認分係外接式高壓氣體鋼瓶及小型高壓氣體鋼瓶。三、送鑑鋼瓶轉接座1個，認係氣瓶轉接器。四、送鑑鋼珠1包，認均係金屬彈丸。」等語；並進而敘述殺傷力相關說明為：「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力相關數據：（一）依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。（二）本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。（三）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」等語，有該局100年4月25日刑鑑字第1000037220號鑑定書在卷可稽，足認上揭空氣槍發射彈丸單位面積動能確已達於足以穿透人體皮肉層之標準，而具有殺傷力無訛。參以被告於偵訊亦自承：伊曾於家中以扣案空氣槍試射過衣服，當時有穿透等語，益徵被告亦已知悉扣案空氣槍具有殺傷力乙情甚明。此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照片及彰化縣警察局槍枝初步檢視報告、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告及扣案槍枝照片、試射照片等件在卷可參，堪認被告之自白核與事實相符，洵堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決意旨參照）。本件被告自98年5月間之某日未經許可而持有扣案空氣槍1枝，嗣經警於100年3月8日查獲，因其持有乃行為之繼續，亦即一經持有上開空氣槍，犯罪即屬成立，但其完成須繼續至持有行為終了時為止，性質上屬繼續犯，不容割裂；是以，於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因繼續犯屬實質上之一罪，法律上須綜合前後犯罪行為而為單一評價，自應依最後行為所應適用之新法處斷，尚無新舊法比較適用之問題。準此，本件被告未經許可持有空氣槍之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例第8條已於100年1月5日修正公佈，並於同年月7日生效，依上開說明，既係於被告行為繼續期間之法律修正，即不生新舊法比較問題，應逕依被告行為終止時之修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條為其行為時之法律，合先敘明。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪。被告自98年5月間某日起至100年3月8日經警查獲為止，持有上開扣案槍枝之行為，為繼續犯，應論以單一之持有行為。又被告於98年5月間購入上開空氣槍後，即將該槍藏置在其住處內，並未實際持以犯罪，且被告在本案之前亦查無有何其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，參以被告供稱其持有扣案之空氣槍僅係因個人喜好，想要買來觀賞等情之動機，足見被告所為對社會後續潛在之危險較低，顯與一般擁槍自重者不同；況依前揭鑑定結果，扣案之空氣槍所測得發射鋼珠動能固足認具有殺傷力，但動力終究並非極為強大，堪認本件被告未經許可而持有空氣槍之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。再者，被告明知扣案之空氣槍具有殺傷力，仍因個人喜好而持有之，本院認依上開規定減輕其刑後所宣告之法定最低刑度尚無情輕法重之情形，故無再適用刑法第59條規定之餘地，辯護意旨聲請本院依刑法第59條規定對被告酌減其刑，難認有據，併此敘明。

四、爰審酌被告持有上開具有殺傷力之空氣槍，對人身安全、社會治安具有相當之潛在危險，惟念及扣案之空氣槍雖具有殺傷力，但其發射動力尚非極強，對於社會安全之危害程度較一般改造槍枝為輕，且被告並未持該槍為其他犯罪，兼衡被告持有該槍之動機、持有之期間、被告素行尚佳及其犯罪後坦承一切犯行，深表悔悟之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示警惕。再查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，並深表悔悟，諒被告經此偵、審及判決有罪之程序，當已知所警惕，信無再犯之虞；再參諸刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院考量被告有正當之職業，且育有一名年僅約3歲之幼子，家中經濟重擔需賴其負擔等情，此除據被告陳明在卷，並有在職證明、戶籍謄本及遠東國際商銀放款繳息收據各1份在卷足參，本院經斟酌再三，認若令其入監服刑，恐致其家庭頓失所恃，故綜合上情，認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。

五、末查扣案之可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。扣案之可CO2鋼瓶10支、鋼瓶轉接座1個、推進彈簧2條及鋼珠1包等物，業據被告供承均為其所有，且該等物品分別係供上開空氣槍作為發射動力或發射使用之物，亦有上開鑑定書足參，自均係被告所有供上開具殺傷力之空氣槍擊發以造成殺傷力之物，而俱屬供犯罪所用之物，皆應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。