臺灣臺中地方法院101年度訴字第828號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第828號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

梁益銘

選任辯護人

周進文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3576、6908號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、梁益銘明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠梁益銘於民國101年1月1日下午5時34分、5時37分許，陸續以所有門號0000000000號行動電話與許文堂所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易甲基安非他命事宜後，稍後即在臺中市○○區○○路與菁埔路附近之7-11超商，以新臺幣（下同）2,000元之價格，將甲基安非他命2包販賣並交付予許文堂，且向許文堂收取現金2,000元，而完成交易。

㈡梁益銘於100年12月31日上午9時42分、11時42分、下午1時52分、2時22分、2時24分許，陸續以所有門號0000000000號行動電話與王志宏所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易海洛因事宜後，稍後梁益銘與王志宏即在臺中市南區大慶黃昏市場見面，由王志宏當場交付現金3,000元予梁益銘作為其向梁益銘購買海洛因之價金，梁益銘則於翌日即101年1月1日某時始交付海洛因1包予王志宏，而完成交易。

㈢梁益銘於101年1月15日前某日，在臺中市某處，與王志宏約定交易海洛因之事宜，王志宏並交付現金3,000元予梁益銘作為其向梁益銘購買海洛因之價金。嗣梁益銘於101年1月15日某時，在王志宏位於臺中市○○區○○路222巷2弄22號住處附近之公園，交付海洛因1包予王志宏，而完成交易。

㈣梁益銘前積欠蔡坤桂2,000元，蔡坤桂於101年1月15日下午5時45分許，以所持用之門號0000000000號行動電話撥打梁益銘所有門號0000000000號行動電話，聯絡要購買甲基安非他命之事宜後，稍後梁益銘與蔡坤桂即在約定之梁益銘位於臺中市○○區○○路411號居處附近之7-11超商見面，梁益銘乃以2,000元之價格，將甲基安非他命1包販賣並交付予蔡坤桂，惟現場並未收取任何販賣價金，而係以抵銷其所積欠蔡坤桂之2,000元債務之方式為販賣對價，而完成交易。

二、梁益銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠梁益銘於100年11月、12月間某日，在臺中市某電影院，將其所有之甲基安非他命倒一些予陳志誠，而無償轉讓價值500元之甲基安非他命予陳志誠。

㈡梁益銘與林育如認識，林育如於101年1月19日晚間9時32分、10時5分、11時18分、11時21分許，以其向其妹妹借用之門號0000000000號行動電話與梁益銘所有門號0000000000號行動電話聯絡見面事宜。嗣梁益銘即駕駛自用小客車至臺中市○○路之年貨大街路口搭載林育如，並在自用小客車上將其所有之吸食器借予林育如，且將其所有之甲基安非他命倒一些在前開吸食器內交予林育如施用，而無償轉讓甲基安非他命予林育如施用1次。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本案後述所引證人許文堂、蔡坤桂、陳志誠、林育如於警詢及偵查中之證述及證人王志宏於偵查中之證述〈見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）101年度偵字第3576號卷（下稱第3576號偵卷）第54至62、78至80、113至115、142至149、165至167、170至176、198至199、205至209、212至214、219至221、237至239頁〉、臺中地檢署101年5月17日中檢輝潛101偵3575字第057440號函（見本院卷一第237頁），業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察官、被告梁益銘及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自具證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。本案證人王志宏於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告梁益銘及其辯護人既主張證人王志宏於警詢之供述無證據能力（見本院卷一第93頁背面），且核證人王志宏之警詢供述無法定傳聞法則例外情形，故應認證人王志宏於警詢之供述無證據能力，不得採為認定被告梁益銘有罪之證據資料。

㈢又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字第1069號判決參照）。本案所引用有關門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係臺中地檢署聲請本院以100年度聲監字第001856號通訊監察書核准監聽之情，有該通訊監察書影本及附表在卷可稽〈見臺中地檢署101年度偵字第6908號卷（下稱第6908號偵卷）第29頁〉，屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告梁益銘及其辯護人於本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日提示予被告梁益銘及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。

㈣再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度臺上字第2860號判決可參）。法務部調查局濫用藥物實驗室101年4月10日調科壹字第10123005280號鑑定書（本院卷一第65頁），係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告梁益銘對於犯罪事實欄一、㈠及㈣之販賣甲基安非他命犯行及犯罪事實欄二、㈠及㈡之轉讓甲基安非他命犯行均坦承不諱，且坦承於犯罪事實欄一、㈡及㈢所示之時間、地點販賣價值3千元之毒品予王志宏，惟辯稱：其於犯罪事實欄一、㈡及㈢所示之時間、地點係販賣價值3千元之甲基安非他命予王志宏，並非販賣海洛因予王志宏等語。經查：

㈠有關犯罪事實欄一、㈠及㈣部分：被告梁益銘於犯罪事實欄一、㈠及㈣所載之時間、地點分別販賣上開金額之甲基安非他命予許文堂及蔡坤桂之犯行，業據被告梁益銘於審判中坦承不諱，核與證人許文堂及蔡坤桂於警詢及偵查中之證述相符（見第3576號偵卷第54至62、78至80、170至176、198至199頁）。復有門號0000000000號之監聽譯文、本院100年度聲監字第001856號通訊監察書影本、搜索票影本、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見第3576號偵卷第33、35至37、59、177、252至255頁、第6908號偵卷第29頁）。另有扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）足堪佐證。足見被告梁益銘此部分之自白與事實相符，堪以憑採。

㈡有關犯罪事實欄一、㈡及㈢部分：

⒈被告梁益銘於本院準備程序時坦承於犯罪事實欄一、㈡及㈢所示之時間、地點各販賣價值3千元之毒品予王志宏（見本院卷一第91頁背面、第92頁、第94頁）。

⒉而證人王志宏於100年2月8日偵查中結證稱：「〈（提示號碼0000000000於100年12月31日上午9時42分、11時9分、11時21分、11時25分、11時42分、12時36分、13時45分、13時52分、14時22分、23時02分）監聽內容為何意？〉當天是梁益銘主動打電話給我，因為梁益銘跟我朋友之間有些問題，他說什麼時候要『那個ㄟ』意思就是要一起吸毒，他問我身上有沒有錢，我說我身上有，他就過來跟我拿錢，他說他現在要過去，就是要過來我家，……後來他開車先過來我家跟我拿3千元後，再去拿毒品，在下午的時候，我人在大慶黃昏市場那邊，我叫他過來找我，但他當天並沒有拿到毒品，是到大慶黃昏市場的時候，當天約隔天拿到我家給我，所以他在隔天的時候就拿到我家我們兩個一起到他車上用」、「過年前1月15日即號碼0000000000於101年1月15日下午12時18分、14時51分、17時13分監聽譯文，他當天打電話給我，我說我在黃昏市場上班，我在電話中跟他講說明天透早拉好不？意思是指叫他明天來找我拿錢來買毒品，1之1的意思是海洛因跟糖的比例，他可以拿到1比1的海洛因，我們要買3千元，在電話中我講到我有1萬5千元，是因為他兒子生病，之前有跟我提到要借，後來他有拿到毒品，在下午開車拿到我家交給我，我們在我家附近的公園，在他車上，他拿了2千到3千的海洛因的量給我，每次他拿給我的都是已經是菸，我們就在車上一起用，3千元就是在前天就交給他了，所以我當天沒有拿錢給他」、「（這兩次施用海洛因的感覺？）想睡覺，跟我之前施用海洛因的感覺是一樣的」等語（見第3576號偵卷第113頁背面、第114頁）；於101年3月8日偵查中結證稱：「（100年12月31日當天你是否有拿3千元給梁益銘，並請他去買毒品？）是的」、「（梁益銘是否101年1月1日交毒品給你？）是的。給我的量也差不多價值3千元，因為他給的量與我向其他人購買的量差不多」、「（100年12月31日這次梁益銘有無出錢？）沒有」、「（101年1月1日你拿到毒品後你們2人有無一起施用？）有」、「（於101年1月15日梁益銘是否有在你住家附近的公園拿給你價值3千元毒品海洛因？）是的」、「（梁益銘交給你毒品海洛因後，你們是否在車上施用？梁益銘有出資購買毒品海洛因？）是的。這次他沒有出錢，因為我在前天先將3千元交給他，他拿到毒品海洛因後再拿給我，因為他之前也會請我吃，所以他沒有出錢。我們是將毒品摻入香菸後點燃施用」等語（見第3576號偵卷第237頁正、背面）。於本院審理時結證稱：「〈（提示101年度偵字第3576號卷第113、114頁並告以要旨）你之前在偵查中證述你是在100年12月31日下午1時在臺中市南區大慶黃昏市場向梁益銘購買3千元的海洛因，梁益銘是隔天才交付海洛因給你，所述是否實在？〉實在」、「〈（提示101年度偵字第3576號卷第113、114頁並告以要旨）你之前在偵查中證述你是在101年1月15日之前某日與梁益銘先約定聯絡購買海洛因事宜，你並交付3千元給梁益銘，梁益銘於101年1月15日至你清水區住處附近的公園交付1包海洛因給你等情，所述是否實在？〉實在」、「〈（提示101年度偵字第3576號卷第113、114頁並告以要旨）你之前在偵查中證述上開梁益銘於101年1月15日交付海洛因給你的該次，你是在101年1月15日的前天就交付3千元給梁益銘，事實是否如此？〉我所述實在」、「（偵查中檢察官有無提示通訊監察譯文給你看？）有」、「（你所持用的電話是否為0000000000？）是的」、「（梁益銘的電話是否為0000000000？）是的」、「〈（提示101年度偵字第3576號卷第92頁通訊監察譯文並告以要旨）你於100年12月31日與梁益銘通話時，你們二人所提到的『4：1』、『8：1』所指的是何意思？〉是指海洛因的濃度，是指海洛因摻糖粉的比例」、「〈（提示101年度偵字第3576號卷第92、93頁通訊監察譯文並告以要旨）此段譯文是否是你要向梁益銘購買海洛因，討價還價的過程？〉是的，是我知道梁益銘要去跟人家買海洛因」、「（你在偵查中，有無對你強暴、脅迫、施壓？）沒有，我所述都是出於我的自由意志」等語（見本院卷二第76頁背面至第78頁）。

⒊再參之被告以其所有門號0000000000號行動電話與證人王志宏所持用之門號0000000000號行動電話，分別於下列時間通話內容如下：

⑴於100年12月31日上午9時42分17秒許，被告梁益銘撥打予證人王志宏，通話內容為：「……B（即證人王志宏）：你就過去拿就好了ㄚ，阿介紹一下就。A（即被告梁益銘）：喔，阿什麼時候要『那個ㄟ』。B：看你阿。A：ㄚ你甘現有喔。B：誰。A：你阿。B：有阿。A：有喔。B：原本就有阿。A：喔看看好啦。B：ㄚ你現在找『一心』是要趕11點回來ㄋ。A ：安ㄋ沒辦法。B：安ㄋ你就要明天了喔。A：恩。B：明天阿。A：恩，阿不然你不會先拿給我，我假如有過去才可先『那個ㄟ』。B：你今天要去喔。A：我是說如果有過去的話阿。B：多少。A：你要買怎樣的。B：4：1的阿。A：喔差不多5。B：要5。A：恩。B：8：1五千喔。A：喔沒啦，8：1好像3的樣子喔。B：3吧。A：我是說你剛說的4：1的。B：好啦，3千5的樣子吧。A：對啦差不多那樣子啦。B：以前拿不是3千嗎。A：對啦。B：是3千還是多少啦。A：就差不多那樣子妹。B：好啦。」等語。

⑵於100年12月31日上午11時42分13秒許，證人王志宏撥打予被告梁益銘，通話內容為：「A（即被告梁益銘）：喂。B（即證人王志宏）：喂。A：按怎啦。B：ㄚ你不是要過去文心路找他。A：沒啦，他不在那裡啦。B：是喔。A：對阿。B：阿晚上晚一點你甘不可以過來。A：什麼阿。B：晚上阿，你甘不可以過來。A：有拉。B：喔。A ：對啦。B：ㄚ看你們如果在那裡方便你在打電話給我。A：好啦好啦。B：ㄚ你知道ㄛ。A：好啦。」等語。

⑶於100年12月31日下午1時52分9秒許，證人王志宏撥打予被告梁益銘，通話內容為：「A（即被告梁益銘）：喂。B（即證人王志宏）：喂到高工路阿。A：好啦，還沒勒。B：對啦，阿『自動鉛筆』再麻煩一下拉，拜託一下拉。A：好啦好啦，當然是有，要說幾遍。B：趕你娘勒，好啦好啦，來啦。A：好啦。」等語。

⑷於100年12月31日下午2時22分05秒許，被告梁益銘撥打予證人王志宏，通話內容為：「B（即證人王志宏）：喂。A（即被告梁益銘）：你是說文心南路跟什麼路。B：高工路阿，『大慶黃昏市場』，你跟人家問一下就好了。A：『大慶』，跟什麼路。B：跟高工路阿。A：高工路喔。B：對，跟文心南路阿。A：好啦好啦。B：你跟人家問一下大慶黃昏市場啦。A：好啦。」等語。

⑸於100年12月31日下午2時24分53秒許，被告梁益銘撥打予證人王志宏，通話內容為：「B（即證人王志宏）：嘿。A（即被告梁益銘）：我到了ㄋ。B：你開進來ㄚ，駛近來菜市場有停車場啦，你給他停著拉，你駛近來，我就在對面啦，這拉。」等語，有監聽譯文在卷足憑（見第3576號偵卷第92至96頁）。

⒋由上可知，被告梁益銘於本院準備程序時坦承其於犯罪事實欄一、㈡及㈢所示之時間、地點各販賣價值3千元之毒品予王志宏，僅辯稱其係販賣甲基安非他命予王志宏（見本院卷一第92、94頁）。而參之證人王志宏於偵查及本院審理中均明確證述被告梁益銘係交付海洛因予其等語；且佐之上開監聽譯文中，被告梁益銘與證人王志宏有談及幾比幾多少錢，而證人王志宏於本院審理中證稱：監聽譯文中所提及之幾比幾係指海洛因摻糖粉之比例等語（見本院卷二第77頁），核與一般販賣海洛因之人，係以在海洛因中摻糖粉之方式「調整純度高低」，以決定所販賣海洛因之價格等常情相符。可見，被告梁益銘確係於上開時間、地點各販賣價值3千元之海洛因予王志宏。

⒌而證人王志宏於本院審理時雖又證稱：「我從來沒有跟梁益銘購買海洛因，我是把錢拿給梁益銘，梁益銘再把錢拿給另外一個我不認識的人，因為梁益銘之前有與那個人交易過，因為我在上班沒有空，梁益銘就去幫我拿，拿回來之後我們就一起施用」等語（見本院卷二第75頁背面），然證人王志宏又證稱：「（上開你所說的那個人叫什麼名字？）我不認識」、「（梁益銘與上開所述的那個人何關係？）我不認識那個人，所以我不知道」、「（既然你透過梁益銘跟那個人購買過那麼多次海洛因，為何你不直接跟那個人購買海洛因就好？）因為對方不願意跟我做生意」等語（見本院卷二第75頁背面）。可見，證人王志宏撥打電話洽談購買海洛因之細節、對象均係被告梁益銘本人，其上開2次均係將購買海洛因之價金3千元交給被告梁益銘，被告梁益銘則均各交付海洛因予王志宏，王志宏不認識被告梁益銘之毒品來源。足見，王志宏係向被告梁益銘購買海洛因甚明。而我國就販賣海洛因行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣海洛因係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌海洛因量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣海洛因。是被告梁益銘販賣海洛因予王志宏，有營利之意圖至明。再稽之證人王志宏於偵查中並證稱上開2次梁益銘均沒有出錢，而梁益銘交付海洛因給其時，其與梁益銘均一起施用，足徵梁益銘於交付海洛因予王志宏時，尚獲得免費施用海洛因之利益。是被告梁益銘意圖營利販賣海洛因予王志宏2次之犯行，堪以認定。

㈢有關犯罪事實欄二、㈠及㈡部分：被告梁益銘於犯罪事實欄二、㈠及㈡所載之時間、地點，各無償轉讓甲基安非他命予陳志誠、林育如之犯行，業據被告梁益銘坦承不諱，核與證人陳志誠及林育如於警詢及偵查中之證述相符（見第3576號偵卷第142至149、165至167、205至209、212至214、219至221頁），復有門號0000000000號之監聽譯文、本院100年度聲監字第001856號通訊監察書影本、搜索票影本、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見第3576號偵卷第30、31、33、35至37、215至217、247至255頁、第6908號偵卷第29頁）。另有扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及吸食器1組亦堪佐證。足見被告梁益銘此部分之自白與事實相符，堪以憑採。

㈣綜上，被告梁益銘之上開犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣。次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號函公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺上字第2259號判決參照）。

㈡又按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；另93年4月21 日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。被告梁益銘於本案所轉讓予陳志誠、林育如之第二級毒品甲基安非他命之數量，均無證據足資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上。依罪疑惟輕原則，當認被告梁益銘轉讓之第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達上開規定加重刑之數量標準，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告梁益銘本案轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397號判決意旨參照）。

㈢核被告梁益銘就犯罪事實欄一、㈠及㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄

一、㈡及㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄二、㈠及㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告梁益銘因販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，均應為其販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收；被告梁益銘轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告梁益銘上開所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪與轉讓禁藥罪數罪之間，各均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。查被告梁益銘於偵查中經檢察官詢問時，否認有上開販賣毒品予許文堂、王志宏、蔡坤桂之犯行（見第3576號偵卷第49頁背面、第50頁、第273頁背面）。是難認應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤本案並無因被告梁益銘供出毒品來源而查獲其他共犯或前手之情，有臺中地檢署101年5月17日中檢輝潛101偵3575字第057440號函在卷可稽（見本院卷一第237頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，附此敘明。

㈥然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告梁益銘販賣第一級毒品海洛因之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告梁益銘販賣海洛因之行為僅2次，對象僅1人，且為每次3,000元之小額交易，交易金額僅共6,000元，所販賣之金額均非鉅，犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時貪念思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告梁益銘對社會治安及國民健康之危害相對較小，從被告梁益銘犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告梁益銘上開所為販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

㈦爰審酌被告梁益銘明知海洛因及甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品及禁藥犯罪之禁令，而將海洛因、甲基安非他命販賣予吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性；且被告梁益銘非法無償轉讓甲基安非他命予他人，助長濫用禁藥成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕。而被告梁益銘本院審理時坦承有販賣及轉讓甲基安非他命之行為，惟否認有販賣海洛因之行為；又被告梁益銘販賣海洛因及甲基安非他命之交易金額合計共僅10,000元，金額均非鉅，復參酌被告梁益銘之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告梁益銘所犯販賣第一級毒品、第二級毒品各罪及轉讓禁藥各罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明定。次按下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，為刑法第38條所明定。另按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則扣案之安非他命，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；其外包裝係被告所有供轉讓禁藥使用之物，應依刑法第38條第1項第2款規諭知沒收。要無割裂分別適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項之餘地（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號問題㈢研討結果參照）。又按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年度臺上字第5984號判決足參）。

㈡扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告梁益銘所有，業據被告梁益銘供承在卷（見本院卷二第78頁背面），且被告梁益銘以上開行動電話搭配門號0000000000號作為犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈣之販賣第二級毒品、第一級毒品所使用之聯絡工具，業據證人許文堂、王志宏及蔡坤桂證述如前，復有通訊監聽譯文在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈣各次販賣第二級毒品、第一級毒品罪之主刑項下，分別宣告沒收。再者，扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），亦係被告梁益銘用以為犯罪事實欄二、㈡轉讓禁藥犯行所使用之聯絡工具，亦據證人林育如證述明確，復有通訊監聽譯文在卷可佐。揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項第1款規定，於犯罪事實欄二、㈡轉讓禁藥罪之主刑項下，宣告沒收。

㈢扣案之吸食器1組，為被告梁益銘所有，且被告梁益銘於犯罪事實欄二、㈡所載之時間、地點，轉讓甲基安非他命予林育如時，係將甲基安非他命倒在該吸食器交付予林育如施用，業據被告梁益銘供承在卷（見本院卷二第78頁背面、第80頁），則扣案之吸食器1組，係被告梁益銘所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於犯罪事實欄二、㈡轉讓禁藥罪之主刑項下，宣告沒收。

㈣被告梁益銘就犯罪事實欄一、㈠及㈣販賣第二級毒品所得財物分別為2,000元、2,000元；就犯罪事實欄一、㈡及㈢販賣第一級毒品所得財物分別為3,000元、3,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告梁益銘各次販賣第二級毒品罪、第一級毒品罪之主刑項下，分別宣告沒收，且因該所得財物未扣案，故如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈤至扣案之粉末1瓶，經鑑定結果未發現含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年4月10日調科壹字第10123005280號鑑定書在卷可稽（本院卷一第65頁）。被告梁益銘陳稱該粉末1瓶係糖粉，係其自己施用毒品時，用來稀釋毒品所用，是並無證據足證為供被告梁益銘為本案犯罪所用之物，是不得在本案宣告沒收。

㈥扣案之甲基安非他命殘渣袋3個，被告梁益銘陳稱係其自己施用甲基安非他命後所剩下之殘渣袋等語（見本院卷二第78頁背面）；另扣案之玻璃球管1個、攪拌勺子2支、酒精燈1支、鐵盒1盒，被告梁益銘陳稱係其自己施用甲基安非他命所用之物等語（見本院卷二第78頁背面），均無證據足證為供被告梁益銘為本案犯罪所用之物，是皆不得在本案宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢到庭執行職務。