臺灣臺中地方法院102年度簡上字第331號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第331號

上訴人

即被告

蔣國強

上列上訴人因毀棄損壞等案件，不服本院102年度簡字第445號中華民國102年8月28日第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第10171號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔣國強於民國101年11月26日上午10時至12時之間，在法務部矯正署臺中監獄門口附近某車上，在其前女友林宜珊下車上廁所之際，因林宜珊所飼養而留在車內之貴賓狗叫鬧，蔣國強氣惱之下，竟基於毀損及惡意傷害動物之犯意，強力毆打該貴賓狗2至3次，致該狗掉2顆牙齒、肋骨斷裂插入胃部而幾至昏厥。林宜珊回到車上時，發現上情，立即將該狗送全國動物醫院-七期分院急救，惟於到院時已氣絕身亡，足以生損害於林宜珊。

二、案經林宜珊訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度台上字第4923號、98年度台上字第7866號、99年度台上字第2296號判決要旨參照）。查：告訴人林宜珊於檢察官訊問中，雖係以告訴人身分供述（見他卷第19、22頁背面），然此係以告訴人身分經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官傳訊後訊問，即與刑事訴訟法第158條之3「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且上訴人即被告蔣國強（下稱被告）於本院準備程序時，表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院102年度簡上字第331號卷第30頁），又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，依上述說明，自得作為證據使用。

㈡按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查：全國動物醫院-七期分院診斷證明書1份、康慈寵物樂園納骨契約書及收據各1份，分別係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書、證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。

㈢卷附之小狗照片9張，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是數位相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面轉化為電磁紀錄檔案儲存於記憶卡設備內，再還原列印於紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，故照相乃非供述證據，並無傳聞法則之適用。而該等證據既與本案犯罪事實具有關聯性，而檢察官、被告對於該等證據均未表示異議，復查無有何執法人員違法取得之情事，且查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告對於上開犯罪事實，迭於偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見他卷第22頁，本院102年度易字第1478號卷第19頁背面至20頁，本院102年度簡上字第331號卷第29頁背面、42頁），並經告訴人林宜珊於偵查中指訴綦詳（見他卷第19頁、22頁背面），復有小狗照片9張、全國動物醫院-七期分院診斷證明書1份、康慈寵物樂園納骨契約書及收據各1份在卷可稽（見他卷第24頁、34頁之證物袋內），自堪信被告之上開自白為真實。綜上，本案被告毀損、惡意傷害動物致死亡之行為，事證明確，洵堪認定。

三、論罪之理由：核被告所為，係犯刑法第354條之毀損罪及違反動物保護法第6條，而該當同法第30條第2項、第1項第3款之惡意傷害動物致死亡罪。被告所犯上開二罪，係屬一行為而同時觸犯上揭二罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毀損罪處斷。

四、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，動物保護法第30條第2項、第1項第3款，刑法第11條前段、第354條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（原審判決漏載第1項、第2項前段，應予補充）等規定，並審酌被告不知尊重動物生命及保護動物之理，僅因一時情緒不佳而任意毆打告訴人林宜珊飼養之寵物致死，造成告訴人精神上及財物上之損害，迄未賠償告訴人損失或與之達成和解，惟事後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。

五、被告提起上訴主張原審量刑過重，請求依刑法第57條規定從輕量刑云云。然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）；原審已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法；且衡以告訴人林宜珊於偵查中已提出康慈寵物樂園納骨契約書、收據各1份為證（見他卷第34頁之證物袋內），再經原審排定於102年6月11日、102年6月25日、102年7月9日行調解程序，然均未調解成立，此有調解結果報告書3份存卷可參（見本院102年度易字第1478號卷第21至23頁），顯見原審已慮及告訴人林宜珊所飼養貴賓狗死亡後之塔位設立情形，及於原審訴訟程序過程中被告未與告訴人林宜珊達成和解之狀況，予以量刑；再參以被告所犯之動物保護法第30條第2項、第1項第3款之罪，其法定刑為「1年以下有期徒刑」，原審量處有期徒刑3月，已屬從低度量刑。從而，被告上訴意旨仍指原審判決量刑顯屬過重，請求依刑法第57條規定從輕量刑云云，顯屬無據，核其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。