臺灣臺中地方法院102年度訴字第794號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第794號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

王文順

指定辯護人

本院公設辯護人賴忠杰

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1983號），本院判決如下：

主文

事實

一、王文順明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於無償轉讓及販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別為下列行為：

（一）於民國102 年1 月12日晚上7 、8 時許，在臺中市豐原區廟東夜市附近，以新臺幣（下同）500 元之價格，販售第三級毒品愷他命予少年徐○○（真實姓名年籍詳卷）施用。

（二）復於102 年1 月12日晚上某時許，在前揭豐原區廟東夜市附近，以1,000 元之價格，販售第三級毒品愷他命予李詠翔施用。

（三）又於102 年1 月13日晚上10時許，在前揭豐原區廟東夜市附近，無償提供1 支摻有愷他命之香菸供少年徐○○施用。

（四）王文順於102 年1 月14日凌晨2 時53分許，在前揭豐原區廟東夜市附近，以2,000 元之價格，販售第三級毒品愷他命2 包予李詠翔。嗣經警巡邏至該地時，發現王文順、李詠翔及少年徐○○等人形跡可疑，進行盤查後發現，並在王文順身上扣得販賣所得現金2,000 元及與本案無關之愷他命3 包；在李詠翔身上扣得愷他命毒品2 包；同時在少年徐○○身上扣得摻有愷他命之香菸1 支，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告王文順於本院行準備程序時，對證人李詠翔、徐○○於警詢中證述之證據能力表示無意見，辯護人則對於證據能力亦表示不爭執（見本院卷第36頁），而觀諸上開證人於警詢時所為之陳述，雖均屬傳聞證據，惟審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，被告及辯護人亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項之規定，上開證人於警詢中之證述，均得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所明定。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159 條之1 第2項立法理由及最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。茲證人李詠翔、徐○○於偵查中以證人身分向檢察官所為陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告及辯護人復未指出證人之陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自有證據能力。

三、被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時所為之自白，並非出於強暴、脅迫、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所得，具有任意性，且核與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，有證據能力。

四、至本件資以認定犯罪事實之其餘非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行合法調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力均表示無意見，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告王文順於本院審理時坦承不諱（見本院卷第51頁），核與證人李詠翔、徐○○於警詢及偵查中之證述情節相符（見警卷第53-58 、67-70 頁，偵卷第27、28、30、31頁），並有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表共3 份、現場照片、扣案物品照片、遠傳及亞太資料查詢資料、臺中市政府警察局第五分局扣押物品清單共2 份、行政院衛生署草屯療養院草療字第0000000000、363 、364 號鑑驗書、鑑驗物品照片、警員職務報告等附卷可證（見警卷第7-13、17-21 、25、27-33 、45-47 、49、51-61 頁，偵卷第39-61 、93、95-97 頁，本院卷第25、26頁）。此外，並有扣案之物品可資佐證。又上開扣案之白色結晶3 包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗，鑑定結果確實均含有愷他命成分，驗餘淨重各為2. 8054 公克、2.7958 公 克、2.7798公克；於證人徐○○身上所查扣之香菸1 支，鑑定結果確實亦含有愷他命成分，驗餘淨重為0.7284公克；另於證人李詠翔身身上查扣之白色結晶2 包，則檢出均含有愷他命成分，驗於淨重分別為2.7376公克、2.7806公克等情，有該院草療鑑字第0000000000、363 、364 號鑑驗書各1 份在卷可憑（見偵卷第93頁、本院卷第25、26頁），足見被告前開自白與事實相符，應堪採信。

二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，而毒品愷他命係屬量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，茍無利益可圖，縱屬至愚，應無甘冒被他人供出來源或遭被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，因此毒品賣方販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣毒品愷他命係違法行為，刑責極重，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告販賣愷他命時年為18歲，已有相當社會常識，其倘非有利可圖，實無平白甘冒觸犯重罪之風險而將愷他命交給他人之理，且本件證人李詠翔及徐○○於警詢及偵查時，均已明確證述係向被告「購買」第三級毒品愷他命，而屬有償之行為，被告亦坦承有「販賣」第三級毒品之犯行。從而，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，自應依法論科。

三、另參以被告於偵查中供稱: 伊所使用的電話為0000000000號，證人徐○○所使用之行動電話則為0000000000號等語（見偵卷第16頁反面），而卷附之被告與證人徐○○分別使用上開門號之通聯紀錄顯示：被告與證人徐○○於102 年1 月13日當天，於晚上10時4 分、9 分、30分許均有通聯，經本院向被告確認，被告於審理中則供稱: 伊是在102 年1 月13日晚上10點多交含有愷他命之香菸予證人徐○○等語（見本院卷第53頁），是本院認定被告無償轉讓含有愷他命支香菸予證人徐○○之行為時間應更正事實欄一（三）所示。

四、綜上所述，被告有事實欄一所載之販賣及轉讓第三級毒品之犯行，事證明確，均應依法論科。

五、論罪：

（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1 項第1 款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2 日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命成分，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200 、7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而本案被告所販賣予證人李詠翔及徐○○之第三級毒品愷他命，依卷證無從證明（如查扣到外文包裝，抑或係走私當場在海關查扣等）係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），衡以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，並經新聞媒體報導，又依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，惟依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

（二）又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命則為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第3 級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第3 級毒品罪，法定刑則為「處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑，較藥事法第83 條 第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告販賣第三級毒品愷他命之犯行部分，均應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷。

（三）再毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92 年7月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年以下，93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年以下，兩者相較，後者為重罪。本件被告所轉讓者既僅係摻在香菸內之愷他命之數量，顯未逾淨重20公克至為明確，且遍查卷內證據，亦無證據足以證明被告本次轉讓之毒品愷他命數量已逾公告標準，是並無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所犯本件轉讓含有愷他命香菸之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項 之轉讓偽藥罪論處。

（四）是核被告如事實欄一（一）、（二）、（四）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告如事實欄一（三）所為，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告於各次販賣第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行為，因無證據顯示已達毒品危害防制條例第11條第5 項之處罰標準，是均不另論持有與販賣第三級毒品罪間之吸收關係。被告上揭轉讓偽藥愷他命之犯行，因轉讓所持有之第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克以上（重量不詳者，應為有利被告認定未達上開重量），則其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責）。被告所犯3 次販賣第三級毒品愷他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（五）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。辯護人另於102 年10月17日以辯護書為被告辯護稱：被告就起訴書所載販賣愷他命部分之犯行均坦承不諱，應已符合毒品危害防制條例字17條第2項規定減輕其刑之要件等語。查被告就上開犯罪事實欄一（一）、（二）、（四）所示犯行部分，於偵查中曾為認罪之表示（見偵卷第17頁），被告於審理中復坦承所有犯行，是核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定之要件相符，均應依法減輕其刑。又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院著有27年上字第2615號判例參照）。本件被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果、最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決要旨參照）。從而，被告就前開轉讓愷他命之犯行部分，雖於偵查及本院中均為自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

（六）又毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。又所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑。（最高法院101 年度台上字第4787號、101 年度臺上字第6121號判決意旨參照）。查被告雖於警詢中供稱其係於102 年1 月12 日 在臺中市豐原區好樂迪KTV 樓下向一名綽號「阿彬」之人所購買，惟其亦供稱不知道「阿彬」之車號及聯絡方式等語（見警卷第41頁），經臺中市政府警察局第五分局函覆表示無法經由被告之供述追查毒品來源等語，有卷附之警員職務報告在卷可憑（見本院卷第13頁），是依前揭法條意旨，被告於本案即無該條項減輕或免除其刑規定之適用。再者，警方於本件查獲當天係因執行巡邏勤務時，發現被告及證人2 人之行跡可疑遂向前盤查，隨即發現證人李詠翔將其身上之愷他命2 包丟棄，經警詢問後，證人李詠翔陳稱該愷他命2 包係向被告購得，且警於被告身上復查扣愷他命3 包及現金2000 元 ，故依現場情狀合理懷疑被告有販賣愷他命之犯行，經警帶回勤務駐地時，證人徐○○亦陳稱其愷他命毒品係向被告取得，故於被告製作警詢筆錄前，警員已有合理懷疑被告所犯本件犯行等情，有卷附之臺中市政府警察局第五分局102 年9 月10日警員職務報告可參（見本院卷第43頁），據此，本件被告亦無因自首而得減刑之適用，附此指明。

（七）按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用。至於毒品危害防制條例第9 條規定，成年人對未成年人犯同條例第6 條、第7條 、第8 條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，立法目的雖言及係為擴大保護未成年人及防制毒害層面而增訂，何以不及於第4 條之販賣毒品罪，要為立法形成自由之決定。從而成年人轉讓毒品與少年或兒童，雖有本條加重其刑規定之適用，但該條既已明示列舉其加重刑度之罪名，則成年人販賣毒品與少年或兒童，不惟無本條之適用，當亦無所謂仍應適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑之餘地（最高法院刑事判決101 年度台上字第6062號刑事判決參照）。是被告轉讓偽藥之對象雖係少年徐○○，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、毒品危害防制條例第9 條規定加重其刑，併此敘明。

（八）又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。辯護人再為被告辯護稱：被告每次販售之毒品數量僅有1 至2 包，犯罪所得均非鉅額，且販賣對象僅有2人，均為被告之朋友，且為最下游之毒品吸食者，被告行為對於他人身心健康及社會治安所造成之侵害範圍、程度及所獲得之利益難謂為重大，然所犯者為5 年以上有期徒刑之重罪，實屬情輕法重，請依刑法第59條予以減刑等語。查：本件被告年僅18歲，其所犯如事實欄一所示之販賣第三級毒品犯行部分，其販賣毒品之次數非多，販賣對象僅有2 人，均為其朋友，且販賣第三級毒品所得甚微，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告之犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第三級毒品罪法定本刑之最低刑度即5 年以上有期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所為如事實欄一所示之3 次販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定，均予酌量遞減輕其刑。至於，被告所為之1 次轉讓愷他命犯行，其法定刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，本院斟酌被告之犯罪情節、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪之危害性後，得自有期徒刑2 月之最低刑度至有期徒刑3 年之最高刑度間自由裁量，應無再予適用刑法第59條之規定酌減其刑之必要，附此敘明。

六、科刑：

（一）爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意轉讓毒品，仍對於社會治安造成相當程度之侵害，其行為應予一定之非難，被告前尚無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可參，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，目前在豬肉包裝廠工作月收入約3 萬3,000 元等語（見本院卷第52頁反面），被告於本案所獲利益非鉅額，其犯罪後坦承犯行，態度良好，節省訴訟資源，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其販賣犯行部分定其應執行之刑如主文所示。

（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102 年1 月23修正公布，並自同年月25日生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定: 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不在此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修法前刑法第50條規定，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動與不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，一律併合處罰，其目的在使受刑人得依同法第51條各款規定，享有併合處罰，限制加重刑罰之恤刑利益（最高法院98年度台抗字第697號裁定參照）。惟法院定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，且修正前刑法第50條之規定已剝奪受刑人原得易刑處分之利益，經比較新舊法之結果，以新修正公布之刑法第50條之規定較有利於被告（另參見臺灣高等法院102年第1 次刑事庭庭長、法官會議決議）。本件被告所犯販賣第三級毒品罪，均屬不得易刑處分之罪；所犯轉讓偽藥罪，則屬不得易科罰金，惟可易服社會勞動之罪，依修正後之第50條第1 項但書第4 款規定，此部分已不得全部併合處罰，爰僅就所犯販賣第三級毒品罪部分併合處罰之。

（三）又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670 號 、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。原判決既認定程瑞棋於九十五年十二月二十七日下午四時五十五分，在桃園縣桃園市○○街○○○號前經警查獲，並扣得甫向利承霖購得之海洛因一包（淨重0.09公克，空包裝重0.20公克）。陳柏菖於九十六年一月五日下午四時三十五分，在桃園市○○路○○○號前經警查獲，並扣得甫向利承霖購得之海洛因一包（淨重0.43公克，空包裝重0.18公克）。則該二包毒品，自應於犯人程瑞棋、陳柏菖所犯之罪宣告沒收銷燬。乃原判決竟於上訴人等所犯其附表一編號五、附表六所示之罪宣告沒收銷燬，尚有未合（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照）。準此：

1.本件被告如事實欄一（一）、（二）犯行所示之販毒所得價金1,500 元並未扣案，如事實欄一（四）所示犯行之2,000 元部分則經扣案，然均係被告因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯各該次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，其中販賣所得1,500 元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

2.扣案LG廠牌、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告之友人送給被告，為被告所有，被告有使用該行動電話與證人李詠翔聯絡購毒事宜，也會用之與證人徐○○聯絡等語，業據被告供明在卷（見本院卷第52、553 頁），是為供本案販賣及轉讓第三級毒品愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

3.另於被告身上扣案之第三級毒品白色結晶3 包（驗餘淨重各為2.8054公克、2.7958公克、2.7798公克），雖均檢出含有愷他命成分，有上開草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽，惟被告供稱上開毒品係供自己施用，復無其他積極證據證明上開愷他命係被告販賣所剩餘，均屬被告單純持有之第三級毒品，且數量尚微，屬行政沒入之範疇，本院自無庸宣告沒收。至於證人徐○○身上所查扣之香菸1 支（驗餘淨重為0.7284公克），及另於證人李詠翔身上查扣之愷他命2 包（於淨重分別為2.7376公克、2.7806公克），非為本件被告被查獲之毒品、偽藥，參照前揭最高法院判決意旨，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條1 項但書、第11條前段、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林明誼到庭執行職務。