臺灣臺中地方法院102年度訴字第103號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第103號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳信屹

選任辯護人

賴盈志律師

選任辯護人

王俊凱律師

被告

許碧玲

指定辯護人

義務辯護人趙建興律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第24704、毒偵字第3451 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

陳信屹、許碧玲為同居男女朋友，均明知甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條第2 條第2 項第2 款、第3 款所規範之第

二、三級毒品，不得非法販賣或持有（愷他命部分，持有達純質淨重20公克以上者，始該當同條例第11條第5 項之非法持有第三級毒品罪），陳信屹竟仍分別基於意圖販賣第三級毒品愷他命（附表一編號1 、2 ）以營利之犯意，或與許碧玲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（附表一編號3 ）、第三級毒品愷他命（附表編號一編號4 至6 ）之犯意聯絡，而以陳信屹所持用門號0000000000號行動電話作為對外之聯絡工具使用，於附表一所示之時間及地點，販賣愷他命或甲基安非他命予李書源、彭明阡、羅健隆等人（各次販賣或共同販賣之對象、時間、地點、交易過程及所得財物，均詳如附表一所載）。

陳信屹又基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話作為對外之聯絡工具使用，於附表二所示之時間及地點，轉讓愷他命予林家偉（各次轉讓之對象、時間、地點及過程，均詳如附表二所載）。

陳信屹復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101 年11月4 日晚上8 、9 時許，在臺中市○○區○○路○○○巷00號2 樓，以將甲基安非他命放入玻璃球點火燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經警持本院核發之搜索票，於101 年11月7 日下午6 時40分，在臺中市○○區○○路○○○巷00號陳信屹、許碧玲租屋處搜索，並扣得陳信屹所有安非他命吸食器2 組、香菸盒（含卡片）1 個、手機5 支及許碧玲所有手機5 支，始查悉上情。

案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。該條之立法理由係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人李書源、彭明阡、羅健隆、林家偉於偵查中在檢察官前所為之陳述，已經依法具結，而被告二人及其等辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是渠等於偵查中之證述，自得採為本件證據。又證人李書源、林家偉先前於警詢中之言詞陳述，亦經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告二人及其等辯護人皆已當庭表示無意見，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該言詞陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，具有證據能力。復按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號刑事裁判意旨參照）。卷附被告陳信屹所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係司法警察依法院核發之通訊監察書所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，而檢察官、被告二人及其等辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示即告以要旨之程序，揆諸前皆說明，該通訊監察譯文應有證據能力。按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。查本案以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪所憑之證據：上開犯罪事實一、二部分，迭據被告陳信屹、許碧玲於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人李書源（見警卷第134 頁以下、偵卷第188 頁以下）、彭明阡（見偵卷第47頁）、羅健隆（見偵卷第129 頁以下）、林家偉（見警卷第167 頁以下、偵卷第92頁以下）於偵查中證述向被告陳信屹或被告二人購買、取得毒品之情節大致相符；復有門號0000000000號之通訊監察譯文（見警卷第79頁反面、第140頁反面、第163-164 、174 頁、第0000000000號警卷第14-15 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押物照片2 張（見0000000000號警卷第16、24-27 頁）及扣案之HTC 廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）在卷可資佐證，足認被告二人之自白均與事實相符，應堪置信。按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事裁判意旨參照）。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命處以無期徒刑或7 年以上有期徒刑、販賣愷他命亦處以5 年以上之重度刑責，販賣甲基安非他命、愷他命非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對像之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本案被告二人就犯罪事實欄一附表一所示販賣甲基安非他命、愷他命之犯行均已坦承屬實，業如前述，雖未扣得被告陳信屹販賣予李書源之愷他命、被告二人販賣予彭明阡之甲基安非他命、販賣予羅健隆之愷他命，無從得知販賣甲基安非他命及愷他命之數量；李書源、彭明阡、羅健隆亦不知被告二人販入甲基安非他命、愷他命之成本如何，致本院無法查得販賣之實際利得若干。然甲基安非他命、愷他命為政府嚴格查緝之違禁物，取得不易，凡販賣毒品者，苟無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何特殊交情之他人施用之理，故除有反證販賣者確係另基於某種非圖利之本意外，其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之分量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。本案附表一部分，證人李書源、彭明阡、羅健隆於偵查中均證述向被告二人購買甲基安非他命、愷他命時，有交付金錢之事實，足見被告二人為本件販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命時，主觀上係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。另被告陳信屹於犯罪事實欄二附表二所示時間、地點提供第三級毒品愷他命予林家偉之行為，被告陳信屹否認有收取價金之事實，核與證人林家偉證述該毒品係被告陳信屹請伊施用等語相符，且依卷內證據亦查無被告有藉此販賣營利之事實，難謂被告陳信屹有販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。從而，被告二人販賣及轉讓毒品之事證明確，其二人上開犯行，均堪以認定。上開犯罪事實三部分，亦據被告陳信屹於偵查及本院審理時坦承不諱，且被告陳信屹之尿液經送鑑定，其結果呈甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1 份附卷可稽（毒偵字第3451號卷第17頁、警卷第56頁），復有扣案之安非他命吸食器2 組在卷為憑，足認被告陳信屹之自白與事實相符，堪以採信。按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告陳信屹前於100 年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101 年2 月3 日執行完畢，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第3563號為不起訴處分確定乙情，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可按，被告陳信屹於101 年2 月3 日觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯本案施用第二級毒品犯行，足見被告陳信屹前次所為之觀察、勒戒治療程序，顯未能收到祛除毒癮之實效，依上開規定，被告陳信屹再犯本案施用第二級毒品犯行，應依法論科。

參、論罪科刑：按甲基安非他命、愷他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規範之第二級、第三級毒品，不得非法販賣或持有（愷他命部分，持有達純質淨重20公克以上者，始該當同條例第11條第5 項之非法持有第三級毒品罪）。是核被告陳信屹就犯罪事實欄一附表一編號1 、2 、4 至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號3 所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告許碧玲就附表一編號3 所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、就附表一編號4至6 所為，均係犯同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告二人販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收；被告二人持有第三級毒品愷他命無積極證據顯示純質淨重20公克以上，均不另論罪。被告二人就附表一編號3 至6 所示販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造情形者，為偽藥，藥事法第20條第1 款規定甚明。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1 項第1 款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第三條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑。（最高法院98年度台上字第2810號刑事裁判意旨參照）。又愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液1 種（行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函可資參照）。查本案被告陳信屹轉讓之愷他命非屬注射製劑，應非合法製造無誤。除此之外，依卷證所示，並無從證明愷他命係被告陳信屹自國外走私輸入（如查扣到外文包裝或當場在海關查扣），亦無從證明被告陳信屹即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告陳信屹所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，就轉讓愷他命同有處罰之規定，而依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年以下；藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑則為有期徒刑7 年以下，兩者相較，後者為重罪。本件並無證據足證被告陳信屹所轉讓之愷他命數量逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本案被告陳信屹轉讓愷他命之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪論處。故核被告陳信屹就犯罪事實欄二所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。另被告陳信屹就犯罪事實欄三所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人上開販賣第二級、第三級毒品之犯行、被告陳信屹上開轉讓第三級毒品、施用第二級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。又被告陳信屹於97年間因竊盜案件，經本院於97年12月29日以97年度易字第4192號判處有期徒刑6 月確定，於99年10月7 日因縮短刑期執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯各罪均應依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事裁判意旨參照）。本案被告二人就附表一之犯行，業於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就其等所犯販賣第二級毒品、第三級毒品犯行分別予以減輕其刑，並依法就被告陳信屹部分先加而後減。第按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告二人就犯罪事實欄一附表一所示販賣第二級、第三級毒品罪，其法定本刑分別為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告二人就自白販賣第二級毒品罪部分，本院已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其法定刑，業如前述；參酌被告二人販賣第二級、第三級毒品犯行之犯罪情狀，本院認就被告二人前開販賣第二、三級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，附此敘明。爰審酌第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締，被告二人明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害國民身心健康，先後多次販賣第二、三級毒品，被告陳信屹另有3 次轉讓第三級毒品供他人施用之犯行，亦助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，其自身於勒戒處分及刑之執行後，又故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害；惟被告二人於犯罪後，已在偵查及本院中坦承全部犯行，知所悔悟，犯後態度良好；且合計被告陳信屹販賣毒品不法所得新臺幣（下同）共1,500 元、被告與許碧玲共同販賣毒品不法所得4,500 元，金額非鉅、犯罪手段尚屬平和；兼衡被告陳信屹為國中畢業之智識程度、經濟狀況為小康、被告許碧玲為高中肄業之智識程度、經濟狀況為貧寒（見警詢筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告陳信屹行為後，刑法第50條已於102 年1 月23修正公布，並自同年月25日生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定: 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不在此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修法前刑法第50 條 規定，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動與不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，一律併合處罰，其目的在使受刑人得依同法第51條各款規定，享有併合處罰，限制加重刑罰之恤刑利益（最高法院98年度臺抗字第697 號裁定參照）。惟法院定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，且修正前刑法第50條之規定已剝奪受刑人原得易刑處分之利益，經比較新舊法之結果，以新修正公布之刑法第50條之規定較有利於被告（另參見臺灣高等法院102 年第1 次刑事庭庭長、法官會議決議）。本案被告陳信屹就犯罪事實一所犯販賣第二、三級毒品罪，均屬不得易刑處分之罪；就犯罪事實二所犯轉讓偽藥罪，均屬不得易科罰金之罪，惟可易服社會勞動之罪；就犯罪事實三所犯施用第二級毒品罪，屬得易科罰金及易服社會勞動之罪，依修正後之第50條第1 項但書第1 、3 款規定，此部分已不得全部併合處罰，爰分別就犯罪事實一、二、三所犯之罪併合處罰之。從刑沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4 條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議亦可資參照）。再共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時諭知連帶沒收（最高法院97年度臺上字第53號刑事判決參照）。是以，被告陳信屹販賣第三級毒品2 次，因犯罪所得之財物共1,500 元、被告二人共同販賣第二級毒品罪1 次、第三級毒品3 次，因犯罪所得之財物共4, 500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告陳信屹之財產抵償之，並就其中附表二編號3 至6 部分犯罪所得之財物4,500 元，與被告許碧玲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

㈡又按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626 號刑事裁判參照）。查扣案之HTC 廠牌（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）係被告陳信屹所有，且係供本案販賣及轉讓毒品聯絡所用之物；扣案之安非他命吸食器2 組係被告陳信屹所有，且係供被告陳信屹施用第二級毒品所用之物，業據被告陳信屹陳明在卷（見本院卷第130-131 頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定（販賣毒品部分）、刑法第38條第1 項第2 款之規定（轉讓及施用毒品部分），宣告沒收。

㈢至於扣案之香菸盒（含卡片）1 個雖係被告陳信屹所有，然被告陳信屹供承係供其施用第三級毒品愷他命所用之物，本院亦查無其他積極證據證明該等物品與本案有何關連性；而其餘扣案手機9 支均非被告二人供犯本件犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5款 、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。