臺灣臺中地方法院103年度訴字第1046號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度訴字第1046號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

余富鈞

指定辯護人

本院公設辯護人賴泰鈞

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度少連偵字第49號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、余富鈞（原名余嘉賢）明知非經主管機關之許可，不得擅自持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國101、102年間某日，透過網路聊天室，向真實姓名年籍不詳之人購買如附表一編號1 所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、如附表一編號2所示之具有殺傷力之非制式子彈2顆（送請鑑定後，已擊發成為附表一編號2所示之彈殼）及如附表一編號3所示之不具殺傷力之非制式子彈4 顆，放置於其位於臺中市○區○○街000號4樓之40之居所內，嗣又將上開槍彈改置於其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，而非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈。

二、余富鈞、紀仁宗、林軒承、賴皇亦、紀浩瑋與張駿憲共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之集合犯意聯絡，自103年2月初某日起，由紀仁宗擔任老闆，以每天新臺幣（下同）6000元或8000元之代價，承租位於臺中市○○區○○路000 ○00號之鐵皮屋，作為熟識之賭客前往聚賭之賭博場所，並僱用林軒承負責記帳（每日薪資4000元），賴皇亦負責「副尊」（即收、送賭客牌工作，每日薪資5000元），紀浩瑋負責「中尊」（即抽頭工作，每日薪資6000元），張駿憲、余富鈞則分別駕駛車牌號碼0000-00、ABY -3620號自用小客車負責自臺中市大雅區中清路3 段上之麥當勞接送客人及把風（每日薪資4000元），賭客須以打電話與紀仁宗聯繫或由熟客介紹，方能由張駿憲或余富鈞接送進入該賭場賭博。賭客進入賭場後，用一比一之比例兌換假鈔作為籌碼，並以筒仔麻將為賭具，由賭客輪流作莊，賭客下注後，莊家再以骰子3顆擲點數，以順時鐘方向向賭客拿取筒仔麻將2支比點數大小，賭客若點數大於莊家者，可贏回下注之相同金額，若小於莊家，則押注金歸莊家所得，而賭客每押中3000元，則須交付100元抽頭金予紀浩瑋，歸紀仁宗所有。余富鈞等6人即基於上開分工方式，在上址供給賭博場所及聚眾賭博以牟取不法利益（紀仁宗、林軒承、賴皇亦、紀浩瑋與張駿憲所涉上開犯行，均經本院判處罪刑確定）。

三、嗣因臺中市政府警察局豐原分局員警接獲線報，乃於103年2月14日凌晨前往上開鐵皮屋及麥當勞附近察看，發現上開鐵皮屋應係賭場，另車牌號碼0000-00、ABY-3620 號自用小客車應係賭場交通車，遂於同日凌晨3 時15分許先於臺中市○○區○○路0段0000號前攔查車牌號碼0000-00、ABY-3620號自用小客車而查獲張駿憲、余富鈞，並分別扣得如附表二編號1、20所示之物及余富鈞持有之上開改造手槍1支、非制式子彈6顆，復於同日凌晨3時30分許前往上開鐵皮屋實施逕行搜索，當場查獲紀仁宗、林軒承、賴皇亦、紀浩瑋及如附表三所示之賭客，並扣得如附表二編號2 至19所示之物，始悉上情。

四、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之其餘供述證據（含文書證據），業據被告余富鈞及辯護人於本院準備程序同意作為證據或表示不予爭執（見本院卷第79頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、上開犯罪事實業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷一第60至62頁，偵卷第28至30頁，本院卷第78頁、第183 頁），核與同案被告紀仁宗、林軒承、賴皇亦、紀浩瑋、張駿憲於警詢、偵查中之供述內容，以及證人即如附表三所示之賭客於警詢中之證述情節相符，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人紀仁宗）臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人張駿憲）、車輛詳細資料報表（車牌號碼0000-00 ）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人余嘉賢）、車輛詳細資料報表（車牌號碼000-0000）、如附表三所示賭客依社會秩序維護法第84條規定繳納罰鍰之臺中市政府警察局豐原分局自行收納款項統一收據收據聯50份、賭博現場示意圖、現場照片17張、員警職務報告書2 份附卷可稽（見警卷一第3至7頁、第48至50頁、第59頁、第63至66頁、第68頁、第79、84、89、94、101、107、112、120、124、132、141、146、151、156、161、166、171、176、181、188、193、199、206、213、222、227頁，警卷二第5、9、15、20、24、29、41、52、59、64、80、85、90、95、100、105、114、122、129、137、145、152、158、164至174頁，偵卷第53至57頁），復有改造手槍1支及非制式子彈6 顆扣案為證。而扣案之改造手槍1支及非制式子彈6顆，於偵查中送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，結果為：「

一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈6 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.7±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」，有刑事警察局103 年4月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書可查（見偵卷第50頁），嗣本院再將未經採樣試射之非制式子彈4 顆送請刑事警察局鑑定，結果為：「二、送鑑子彈（含彈殼）6 顆，其中未試射子彈4顆（本局103年4月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果二），均經試射，均無法擊發，認不具殺傷力。」，有該局103 年10月22日刑鑑字第0000000000號函存卷可參（見本院卷第125頁），堪認被告持有之上開改造手槍1支及非制式子彈2顆，均有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所定，未經中央主管機關許可，不得持有之管制物品。是本件被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；就犯罪事實二所為，則係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

（二）被告與同案被告紀仁宗、林軒承、賴皇亦、紀浩瑋、張駿憲間，就犯罪事實二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（三）刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決參照）。被告與同案被告紀仁宗等人，自103年2月初某日起至103年2月14日為警查獲止，係基於同一營利之意圖，在同一地點，反覆、持續地供給賭博場所及聚眾賭博，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，而均為集合犯之包括一罪。

（四）被告以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告意圖營利供給賭博場所聚集賭客賭博財物，乃係基於一個經營賭場以營利之決意，雖觸犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪與意圖營利聚眾賭博罪，然其行為既僅有一個，亦應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

（五）被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及意圖營利聚眾賭博罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，對人身安全、社會治安構成相當之潛在危險，持有時間亦非短暫，惟尚未持用槍彈從事其他犯罪；（二）被告受雇於同案被告紀仁宗，擔任載客及把風之工作，以便利賭客賭博財物，共同助長賭博歪風，對社會風氣有不良影響，且該賭場出入賭客人數可觀，惟經營期間尚屬有限；（三）被告為大學肄業、從事工程方面工作，家中尚有母親、配偶、兒子及弟弟（見本院卷第19頁之個人戶籍資料查詢結果及第183 頁）之智識程度及生活狀況；（四）被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪諭知易科罰金之折算標準，復就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又持有手槍罪為繼續犯，於終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實行之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，不生新舊法比較適用問題，應逕適用行為終止時已施行之新法處斷（最高法院97年度台上字第2559號判決參照）。查本件被告最初非法持有改造手槍之時間，係在101、102年間之某日，而刑法第50條曾於102年1月23日修正公布施行，並自102 年1月25日起生效，然被告既繼續持有改造手槍至103年2月14日為警查獲時，縱其持有改造手槍之行為跨越102年1 月25日前後，依前揭說明，應逕適用現行刑法第50條規定，不生行為後法律變更，應為新舊法比較之問題。按現行刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」本件被告所犯二罪，分別為得易科罰金及不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第1款規定，即不得合併定其應執行刑，惟被告於本案判決確定後，依同條第2 項規定，得自行決定是否請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，附此敘明。

五、沒收部分：

（一）扣案如附表一編號1所示之改造手槍1支，係槍砲彈藥刀械管制條例第5 條規定未經許可不得持有之違禁物，不問是否屬於被告所有，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之主刑項下宣告沒收。

（二）按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，因此均無庸宣告沒收（最高法院89年度台上字第2124號判決參照）。扣案之非制式子彈6顆，其中2顆子彈雖經試射擊發而認具殺傷力，然所餘者係彈殼，已失其子彈之性質而非屬違禁物，而擊發後遺留之彈殼，亦非供被告犯罪所用之物，故不予宣告沒收；其餘4 顆子彈經鑑驗並無殺傷力，即非屬違禁物，且與上開論罪科刑之犯行無關，爰不予宣告沒收。

（三）又按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，他共同正犯所有供犯罪所用或犯罪所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院99年度台上字第2854號判決參照）。查扣案如附表二編號1至8、10至20所示之物，為同案被告紀仁宗所有，其中編號1、8及20之物係聯絡載送賭客事宜所用，編號2、3之物係提供予賭客使用之賭具，編號4係做夾住假鈔賭資之用，編號5、12至19之假鈔則係提供予賭客兌換做為賭資所用，而編號6、7之物均為賭客押中後給付之抽頭金，編號10、11之物則係為規避警方查緝，監視賭場外圍狀況所用，此據同案被告紀仁宗供承在卷（見警卷一第1 頁反面及本院卷第84頁）；另附表二編號9 所示之物，則為同案被告林軒承所有，用來賭博記帳所用，此據同案被告林軒承於偵查中陳明無訛（見偵卷第30頁）。堪認附表二編號1 至20所示之物為同案被告紀仁宗、林軒承所有，供被告等人共同意圖營利聚眾賭博犯行所用或所得之物，揆諸前揭說明，均應於被告所犯意圖營利聚眾賭博罪之主刑項下，依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。