臺灣臺中地方法院104年度易字第1400號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度易字第1400號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳泓瑞

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第25123號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳泓瑞（原名陳永川，綽號「阿川」）與謝育霖（業經臺灣高等法院臺中分院以105年上易字第183、184號判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於民國103年10月27日凌晨0時20分許，由陳泓瑞騎乘不詳車牌號碼之機車，搭載謝育霖至陳琴位於臺中市○○區○○路○○○巷00號住宅（一樓有設置私人宮廟），先由謝育霖持自家之鑰匙1支（未扣案）打開鋁門鎖並負責把風，再由陳泓瑞侵入該住宅內（侵入住宅部分，未據告訴），竊取香油錢箱1個【內有現金約新臺幣（下同）500元】，得手後2人隨即騎乘前開機車離去，並將箱內之香油錢分贓花用。

二、陳泓瑞與謝育霖另行共同基於意圖為自己不法所有之攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於103年11月8日凌晨2時許，由陳泓瑞騎乘不詳車牌號碼之機車搭載謝育霖，並攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而可供兇器使用之鉗子1支（未扣案），至張柏湖擔任主任委員之臺中市后里區安眉路與芝柏巷口之土地公廟即月眉崁頂福德祠，由謝育霖負責把風，由陳泓瑞持前述鉗子1支破壞該處香油錢箱上之密碼鎖（毀損部分，未據告訴）後，欲竊取箱內之金錢，惟因箱內並無任何金錢而未遂，2人隨即騎乘上揭機車離去。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之下列證據，業據檢察官、被告陳泓瑞同意作為證據（見本院卷第67頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、事實認定：訊據被告固坦承犯罪事實欄二所示之犯行，惟否認犯罪事實欄一所示之犯行，辯稱：我只有跟謝育霖去行竊過1次，而那次我確定是土地公廟，香油錢箱裡並沒有錢，因為我和謝育霖並沒有很熟，我不知道為什麼謝育霖硬要說我和他一起行竊，謝育霖有欠我30,000、40,000元，只還了10,000元，我曾經跟他討債，但他沒有還我等語（見本院卷第34頁）。經查：

㈠犯罪事實欄二所示之犯行：此部分犯行業據被告坦白承認，核與證人即共犯謝育霖、證人即被害人張柏湖之證述相符，且有刑案現場照片、巡佐張英俊104年4月9日職務報告（見104年度偵字第19065號卷第26至30頁）在卷可稽，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。至被告雖於本院審理中又稱：是謝育霖騎他的車載我，地點也是謝育霖找的，香油錢箱我沒有看到鎖，我叫謝育霖去開的，我在旁邊看他開，叫他快點，我不知道他用何物品開的，因為他背對我，我就看著馬路，怕會有警察來巡邏等語（見本院卷第72頁至第72頁背面），然而前揭審理期日距案發日甚久，且被告亦於同次審理中供稱其就有沒有攜帶鉗子到場部分已忘記了（見本院卷第72頁），足見被告對案發時之記憶已不復清晰，則被告上揭審理中之供述是否可能因時間久遠而有錯誤，已有疑問；而本案係共犯謝育霖於警詢中自首犯行而查獲，證人即共犯謝育霖亦於該次警詢中明確證稱：是被告騎車載我去的，是被告用鉗子剪開香油箱上的鎖等語（見104年度偵字第19065號卷第22頁），並經證人即共犯謝育霖於本院審理中確認無訛（見本院卷第73頁），則自應以證人即共犯謝育霖於案發不久後警詢中依清晰記憶所為之證述作為事實認定之基礎，附此敘明。

㈡犯罪事實欄一所示之犯行：

1.證人即共犯謝育霖於本院審理中證稱：103年10月27日凌晨0時20分許，我與被告到臺中市○○區○○路○○○巷00號私人公廟兼住宅竊取香油錢箱1個，是由我持自家之鑰匙打開門鎖，再負責在外面把風及顧機車，再由被告進去竊取，香油錢箱裡面約有現金500元，我們剛好騎車經過該處，討論後就決定進去行竊，是被告騎車載我等語（見本院卷第68至69頁），與其於警詢及偵查中之證述前後一致，亦與證人即被害人陳琴於警詢及偵查中之證述相符，且有刑案現場照片、巡佐張英俊104年4月9日職務報告（見104年度偵字第19065號卷第25、30頁）在卷可稽，此部分之事實堪以認定。

2.被告雖辯稱：我只有跟謝育霖去行竊過1次，而那次我確定是土地公廟，因為我和謝育霖並沒有很熟；我不知道為什麼謝育霖硬要說我和他一起行竊，謝育霖有欠我30,000、40,000元，只還了10,000元，我曾經跟他討債，但他沒有還我等語（見本院卷第34頁、第70頁至第70頁背面）。然查，此部分犯行係共犯謝育霖於警詢中主動自首而接受裁判，共犯謝育霖必無捏造犯案情節之動機；且證人即共犯謝育霖於本院審理中證稱：我確實有向被告借錢，我有還被告但有沒有還完我忘了，我沒有因為借錢的事發生爭執而誣陷被告等語（見本院卷第69頁至第69頁背面），被告亦當庭對質後表示：謝育霖有還我10,000元，後來就沒有還了等語（見本院卷第70頁至第70頁背面），足見雙方就謝育霖向被告借錢及部分還款之事並無爭執，難認被告所述之欠債情形與證人即共犯謝育霖之作證有何關聯，證人即共犯謝育霖自無甘冒偽證刑責之處罰而為虛偽作證之必要；另證人即共犯謝育霖於警詢、偵查及本院審理中之作證均始終一致，亦可排除有記憶錯誤之情形，綜上小結，足認證人即共犯謝育霖之證述為可信，被告前揭所述僅係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告前述犯行均足以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號刑事判例意旨參照）。查犯罪事實欄二所示部分，被告與謝育霖攜帶到場之鉗子1支，由被告持以破壞該處香油錢箱上之密碼鎖後行竊，該鉗子1支既足以毀損香油錢箱上之密碼鎖，應認係客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器。

㈡被告犯罪事實欄一所示之行為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；被告犯罪事實欄二所示之行為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。就犯罪事實欄一所示之行為，檢察官起訴書雖於犯罪事實欄中記載竊盜地點為住宅，惟於論罪科刑欄中記載起訴法條為刑法第320條第1項之普通竊盜罪，經公訴檢察官於本院審理中當庭更正（見本院卷第66頁背面），並經本院當庭告知被告，對被告之辯護防禦權不生影響，附此敘明。被告與謝育霖間，就前述犯行均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前述2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因竊盜案件，經本院於97年9月29日以97年度易字第2793號判處有期徒刑7月確定；又因竊盜案件，經本院以97年度訴字第266號判處有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於98年5月20日以97年度上訴字第2399號判決駁回上訴確定，前述案件經臺灣高等法院臺中分院於98年9月22日以98年度聲字第1955號裁定應執行1年6月確定，入監執行後，於99年3月24日假釋付保護管束，並於99年8月17日保護管束期滿，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第4至9頁），其於受徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告犯罪事實欄二所示部分，已著手於共同攜帶兇器竊盜之行為而未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減。

㈣爰審酌：

1.犯罪之動機、目的、手段：被告正值青壯年，有相當之工作能力，不思尋正途獲取所需，竟不知尊重他人財產法益，與謝育霖共同騎車至被害人陳琴之住宅兼私人宮廟，持自備鑰匙開門後進入竊取香油錢箱1個；另與謝育霖共同騎車至張柏湖管理之土地公廟，持足供為兇器使用之鉗子1支破壞該處香油錢箱上之密碼鎖後，欲竊取箱內之金錢，惟因箱內並無任何金錢而未遂。

2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有高職肄業之教育程度，於本案前有多次竊盜之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第4至9頁）。

3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告與謝育霖共同侵入被害人陳琴之住宅兼私人宮廟徒手竊取香油錢箱1個，內含有現金約500元；另與謝育霖共同至被害人張柏湖管理之土地公廟，攜帶鉗子1支破壞該處香油錢箱上之密碼鎖後竊盜未遂。

4.犯罪後之態度：被告犯後就犯罪事實欄一所示部分否認犯行，就犯罪事實欄二所示部分承認犯行，尚知悔悟，惟迄未賠償被害人所受損失等一切情狀，兼考量與相同時期被告所犯之本院104年易字945號確定判決間之罪責相當性，分別量處如主文所示之刑，及就犯罪事實欄二所示部分所處之刑併為諭知易科罰金之折算標準。

㈤至於鑰匙1支及鉗子1支，並未扣案，為免執行之困難，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第321條第2項、第1項第3款、第47條第1項、第25條、第41條第1項前段、第50條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官康淑芳到庭執行職務。