臺灣臺中地方法院105年度審簡字第1282號

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決　　　 105年度審簡字第1282號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

廖晋瑩

　　　　　　傅傳國

　　　　　　洪永能

　　　　　　余利昌

上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），因被告等自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（105年度審易字第2195號），裁定逕以簡易判決處刑如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除引用附件檢察官起訴書之記載外，茲補充如下：

㈠起訴書犯罪事實欄一第18行「52萬1800元」更正為「50萬1200元」。

㈡證據部分另補充：被告廖晋瑩、傅傳國、洪永能、余利昌於本院審理時之自白（本院卷第62頁）。

二、被告洪永能前因不能安全駕駛致交通危險案件，經本院以103年度中交簡字第4364號判處有期徒刑2月確定，甫於民國104年1月21日因易科罰金而執行完畢，此有被告洪永能之臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告洪永能於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，非屬合併處罰範圍者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告余利昌前因竊盜案件，經本院以102年度易字第482號判處有期徒刑9月確定，因竊盜案件，經本院以102年度易字第2675號分別判處有期徒刑6月、5月、4月，應執行有期徒刑1年確定，上開案件，再經本院以102年度聲字第5104號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑1年8月確定（下稱第1案，刑期起算日為102年8月17日，指揮書執畢日為104年3月27日）；另因竊盜案件，經本院以102年度易字第3004號分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年1月確定（下稱第2案，刑期起算日為104年3月28日，指揮書執畢日為105年4月27日）。上開第1、2案經送監接續執行，於104年10月15日因縮短刑期假釋出監付保護管束，縮刑期滿日為105年2月5日，嗣經撤銷假釋，於105年5月18日再送監執行殘刑，於105年9月6日執行完畢等情；有被告余利昌之臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。被告余利昌雖經撤銷假釋，再送監執行殘刑，然第1、2案之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，且第1案之徒刑業於104年3月27日執行期滿，被告余利昌於受第1案之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，按諸前揭說明，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、沒收部分：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告廖晋瑩、傅傳國、洪永能、余利昌行為後，刑法第2、11、36、38、40、51、74、84條雖於104年12月30日修正公佈，另增訂刑法第38條之1至第38條之3、第40條之2，且刪除第34、39、45、46條、第40條之1，而刑法第38條之3復於105年6月22日修正公佈，並均自105年7月1日施行，然按諸前揭規定，本案沒收部分，應適用裁判時即105年7月1日施行之刑法規定。

㈡按當場賭博之器具，應予沒收之規定，係規定於刑法第266條，並非刑法第21章賭博罪之概括規定，故刑法第268條之賭博罪，不以在公共場所或公眾得出入之場所賭博為限，如係在公眾得出入之場所或公共場所犯刑法第268條之罪，應依同法第266條第2項規定沒收，否則應依同法第38條規定沒收。因此，如所犯為刑法第266條之罪，應依同條第2項沒收；如所犯為刑法第268條之罪，應依刑法第38條規定辦理（臺灣高等法院暨所屬法院60年度法律座談會刑事類第16號研討結果參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照）。扣案如附表編號1至5所示之物，均屬被告廖晋瑩所有，供其等犯本案所用之物，業據被告廖晋瑩供承在卷（本院卷第63頁），其中，如附表編號1、2所示之物，雖係供賭博所用之器具，惟本案被告4人所為，既係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，並未構成同法第266條第1項之普通賭博罪，按諸前揭說明，自無刑法第266條第2項規定之適用，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告4人項下，均宣告沒收。

㈢按刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」次按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則（最高法院105年度臺非字第100號判決意旨、104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。扣案如附表編號6所示之抽頭金新臺幣（下同）9千元，屬被告廖晋瑩犯本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，於被告廖晋瑩項下，宣告沒收。被告廖晋瑩因犯本案而另獲利7萬元，被告傅傳國、洪永能、余利昌均受僱於被告廖晋瑩而犯本案，且自被告廖晋瑩分別領得1萬3千元、1萬2千元、1萬2千元之薪資，此經被告4人於本院審理（本院卷第62、63頁）時，分別供述明確，均屬被告4人因犯本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告廖晋瑩、傅傳國、洪永能、余利昌項下，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至於被告廖晋瑩、洪永能身上另扣得之2,600元、1萬8千元，被告廖晋瑩（偵卷第363頁）、洪永能（偵卷第363頁、本院卷第62頁背面）既均否認係供其等犯本案所用或因本案犯罪所得，復無其他無積極證據足資證明，自均不得於本案宣告沒收。另在賭客黃約伯、張隆盛、唐坤福、王慶明、陳裕成、林國年、羅勝吉、張瑞慧、劉榮輝、陳慶育、趙仁崇、蘇亨達、趙琪立、張木郎、王文東、高憲宗、陳鎮東、王秀玲、張正男、林美華（下稱黃約伯等人）身上扣得之賭資合計50萬1200元，係黃約伯等人所有，業據黃約伯等人於警詢時，分別證述在卷，並非被告4人所有之物，且本案被告4人所為，並未構成刑法第266條第1項之普通賭博罪，業如前述，亦無刑法第266條第2項規定之適用，自不得於本案宣告沒收，併此敘明。

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，應自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴。