臺灣臺中地方法院105年度訴字第1013號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1013號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林正烽

選任辯護人

許哲嘉律師

　　　　　　張順豪律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17518號、19296號），本院判決如下：

主文

事實

一、林正烽（綽號「阿烽」）前於民國99年、100年間，因施用毒品及偽證案件，經本院分別以99年度訴字第2306號、99年度訴字第3679號、100年度訴字第335號及100年度訴字第1713號判決判處有期徒刑8月、6月、10月、5月、10月、8月、5月，定應執行有期徒刑3年5月確定，另於100年間，因妨害自由案件，經本院以100年度中簡字第1386號判決判處有期徒刑3月確定，前開案件經合併執行，於103年1月22日縮刑期滿假釋出監並付保護管束，並於103年10月29日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。其明知甲基安非他命、愷他命（俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品，且分屬藥事法所稱之禁藥、偽藥，不得無故持有、販賣或轉讓，竟以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列之行為：

㈠林正烽基於轉讓偽藥（即第三級毒品）愷他命之犯意，於105年3月12日8時26分起至同日9時8分許，以門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之廖昌呈聯繫，相約在廖昌呈位在臺中市○○區○○路000號住處碰面後，由林正烽無償轉讓摻有不詳數量（無積極證據證明淨重10公克以上）之愷他命粉末之香煙1支予廖昌呈施用。

㈡林正烽基於轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，於105年4月11日13時8分許，以門號0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之廖昌呈聯繫，相約在廖昌呈位在臺中市○○區○○路000號住處碰面後，由林正烽無償轉讓不詳數量（無積極證據證明淨重10公克以上）之甲基安非他命予廖昌呈施用。

㈢林正烽基於轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，於105年6月8日8時28分起至同日8時52分許，以門號0000000000號行動電話與廖昌呈持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在廖昌呈位在臺中市○○區○○路000號住處碰面後，無償轉讓不詳數量（無積極證據證明淨重10公克以上）之甲基安非他命予廖昌呈施用。

㈣林正烽基於轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，於105年3月7日13時54分起至同日15時31分許，以門號0000000000號行動電話與黃嘉宏持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在黃嘉宏位在臺中市○○區○○路000巷0弄00號住處碰面後，由林正烽無償轉讓不詳數量（無積極證據證明淨重10公克以上）之甲基安非他命予黃嘉宏施用。

㈤林正烽基於轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，於105年4月6日11時58分許，以門號0000000000號行動電話與黃嘉宏持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在黃嘉宏位在臺中市○○區○○路000巷0弄00號住處碰面後，由林正烽無償轉讓不詳數量（無積極證據證明淨重10公克以上）之甲基安非他命予黃嘉宏施用。

㈥林正烽基於轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，於105年6月27日凌晨4、5時許，在臺中市大安區大安肉品市場內，經黃嘉宏向林正烽詢問有無甲基安非他命可供施用，林正烽即無償轉讓不詳數量（無積極證據證明淨重10公克以上）之甲基安非他命1包予黃嘉宏施用。

㈦林正烽與廖茗正係屬姻親（廖茗正為林正烽之妹婿），緣林正烽於105年間向廖茗正借款後，未能償還，詎其竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於105年4月6日14時38分起迄至同日16時22分許，以門號0000000000號行動電話與廖茗正持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在臺中市豐原區中山路與大明路之統一便利超商對面路邊碰面，廖茗正即向林正烽表示交付甲基安非他命1包抵償新臺幣（下同）3000元，經林正烽允諾後，即交付1包甲基安非他命予廖茗正，藉以抵償其積欠廖茗正之債務，而交易成功。嗣經警方就林正烽持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並於105年7月5日16許，在臺中市○○區○○路0段000號之7搜索及拘提林正烽到案，並當場扣得海洛因2包、甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為0.9128公克、0.9400公克、0.4549公克）、甲基安非他命吸食器1組、夾鏈袋1包、勺子1支、HTC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，而循線查獲上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊暨臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告林正烽以外之人於審判外所為陳述之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時除爭執證人廖茗正警詢、偵訊時之證據能力能外，其餘均同意有證據能力（本院卷第52頁反面），嗣於審理時則表示對證據能力都不爭執（本院卷第91頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、上開事實一、㈠至㈥所示犯罪事實，業據被告林正烽於偵、審中認罪，並分別經證人廖昌呈於105年7月6日警詢證詞（偵17518卷第21-23頁反面）、同日偵查（偵卷第39-41頁反面）、證人黃嘉宏105年7月6日警詢（偵卷第46-50頁）、同日偵查（偵卷第68、69頁）證述明確，犯罪事實㈦部分，被告林正烽於105年7月6日偵查中否認犯行，辯稱係要免費轉讓給廖茗正（偵卷第161頁），然於本院準備程序、審理程序均認罪，足見其偵查中否認不足採信，且經證人廖茗正於105年7月6日警詢（偵17518卷第109頁）、同日偵查（偵卷第118、119頁）證述明確，復有行動電話門號0000000000號通訊監察譯文在卷可佐（偵17518號第26-30反面、54-55反面、111-112反面），並有扣案之HTC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。綜上，被告林正烽犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠按近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於本院審理坦承其販賣甲基安非他命予證人廖茗正用以抵償其積欠證人廖正茗之借款，堪認被告係基於意圖營利之犯意而販賣第二級毒品甲基安非他命無訛。

㈡按甲基安非他命雖係第二級毒品、K他命屬第三級毒品，亦分別屬藥事法所稱之禁藥、偽藥。而明知為禁藥、偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為甲基安非他命、K他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2、3項之轉讓第二、三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2、3項轉讓第二、三級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金、3年以下有期徒刑）為重，除轉讓甲基安非他命達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院104年度台上字2369號判決意旨參照）。

㈢核被告林正烽就附表編號1（即犯罪事實一、㈠）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪、就附表編號2至6（即犯罪事實一、㈡至㈥）所為，係犯同條項之轉讓禁藥罪、就附表編號7（即犯罪事實一、㈦）髓為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告如附表編號7所示販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而藥事法並無處罰持有偽藥、禁藥之明文，亦即持有偽藥或禁藥並未構成犯罪，故並無持有偽藥愷他命或禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），應予敘明。被告林正烽就附表編號1至6部分所涉毒品危害防制條例第8條第3項、第2項之轉讓第三級毒品、第二級毒品罪，與藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪之間，屬法條競合關係，不再論以轉讓第三級毒品、第二級毒品罪。被告林正烽所涉1次轉讓偽藥罪及5次轉讓禁藥罪及1次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、科刑：

㈠被告林正烽有如犯罪實欄所列論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除其所犯法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯並加重其刑。

㈡又被告對於轉讓偽藥、禁藥部分，雖於偵查中及本院審理時自白犯罪，惟因適用藥事法第83條第1項規定處斷，因法律不能割裂適用，因而無法依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。

㈢爰審酌被告為高中肄業之成年男子，自85年起即有麻藥、煙毒前科，並因施用毒品犯行，歷經觀察勒戒、強制戒治、入監服刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，明知毒品殘害施用者之健康，使其沈迷於毒癮而無法自拔，危害社會治安程度不小，竟仍予以轉讓或販賣他人施用，價值觀念偏差，嚴重危害社會善良風俗，惟犯後坦承犯行，已知悔悟，並衡酌其犯罪情節，轉讓及販賣金額、數量非鉅，及於本院自述其家裡是賣豬肉的，在市場工作，每個月收入約4到6萬元、離婚、有3名子女要扶養，目前都是伊監護等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並依照刑法第50條第1項但書第4款之規定，就如附表編號2-7部分，定其應執行刑。

五、沒收：

㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。修正後於105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後於105年7月1日施行之刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第38條之2第2項亦分別揭櫫明確。是以，就被告所犯上開犯行之沒收規定，均應適用裁判時法。而依上述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈠被告就附表編號7所示販賣第二級毒品之犯行，被告係以交付價值3千元之甲基安非他命1包，用以抵償積欠證人廖茗正之同額借款債務，雖未實際收取價金，然債務之免除自屬刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案之HTC牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），為被告為附表編號1至5、7所示轉讓、販賣毒品犯行所用之物，有上開門號通訊監察譯文在卷可佐，應分別依刑法第38條第2項及毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈢至扣案之海洛因2包（驗餘淨重分別為0.05公克、0.66公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為0.9128公克、0.9400公克、0.4549公克）、甲基安非他命吸食器1組、夾鏈袋1包、勺子1支，被告於警詢、偵訊均陳稱係其自己施用毒品所用之物（偵17518號卷第125頁反面、159頁反面），復於本院審理時陳稱，上開物品都是伊自己吸食用的，跟伊轉讓還有跟廖茗正抵債都沒有關係，扣案毒品是在伊被抓前幾天才買的，夾鏈袋是伊自己吸食要分裝用的，勺子就是分裝毒品時用的，吸食器就是伊施用安非他命時用的等語（本院卷第92頁），且被告另涉施用第一、二級毒品犯行，亦已經檢察官另案起訴，有上揭前案紀錄可查，應認被告前揭供述非不可採，即難認上開物品確係被告本件轉讓或販賣毒品犯行所用之物；至扣案之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），卷內亦查無其他積極證據足認係本案犯行所用之物，爰均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第40之2條第1項，判決如主文。

本案經檢察官藍獻榮、張國強到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。