臺灣臺中地方法院105年度訴字第607號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第607號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

黃俊才

選任辯護人

張淑琪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第9960號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃俊才明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列之犯行：

㈠黃俊才意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國105年2 月8 日上午10時至下午5 時27分許間，以其所持用門號0000000000號行動電話接聽曾昭賢所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品後，其等即於同日下午6 時許，在黃俊才位於臺中市○○區○○街00巷00號住處外見面，黃俊才當場交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予曾昭賢，並向曾昭賢收取新臺幣（下同）1,000 元，而販賣第二級毒品。

㈡黃俊才意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於105 年2月15日下午2 時57分至3 時30分許間，以其所持用門號0000000000號行動電話接聽林原慶持用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品後，林原慶與其胞弟林源龍各出資500 元，由林源龍於同日下午4 時許，前往黃俊才上址住處與黃俊才見面，黃俊才當場交付數量不詳之第一級毒品海洛因1 包予林源龍，並向林源龍收取1,000 元，而販賣第一級毒品。

㈢黃俊才意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於105 年2月16日上午11時52分至中午12時2 分許間，以其所持用門號0000000000號行動電話接聽林原慶、林源龍持用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品後，林原慶、林源龍各出資500 元，由林源龍於上開通話結束後約30分鐘，前往黃俊才上址住處與黃俊才見面，黃俊才當場交付數量不詳之第一級毒品海洛因1 包予林源龍，並向林源龍收取1,000 元，而販賣第一級毒品。

二、嗣經警對黃俊才所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，並於105 年4 月13日晚上7 時許，在臺中市○○區○○○街00號對面經黃俊才之同意，及經警持本院核發之搜索票前往黃俊才上址住處搜索，查扣如附表一所示之物，而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告黃俊才（下稱被告）與其辯護人對於本案證據，均同意有證據能力且得做為判斷之依據（見本院卷第42頁），且查：

一、被告自白之證據能力：被告就其本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。

二、卷附鑑定報告之證據能力：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參。卷附衛生福利部草屯療養院105 年5 月6 日草療鑑字第1050400636號、105 年5月2 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第253 至254 頁），係司法警察機關依送鑑之標準作業流程，將扣案如附表一編號2 至4 之物送請上開機關鑑定各該物品之成分，由該機關所出具之鑑定報告，且觀諸各該鑑定報告就其鑑定品項、方法及結果均有記載，形式上觀之並無缺漏，揆諸前揭說明，上開鑑驗書均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。

三、其餘被告以外之人審判外供述之證據能力：本案下列引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面供述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料亦有證據能力。

四、卷附通訊監察譯文之證據能力：下列引用作為本案判斷被告違反毒品危害防制條例犯行之通訊監察譯文，是本院依法核發通訊監察書對被告所持用0000000000號行動電話實施通訊監察所得，有本院105 年度聲監字第294 號通訊監察書及電話附表在卷可稽（見偵卷第99至100 頁），被告及其辯護人亦未爭執其中通話內容，且上開通訊監察譯文亦於審理程序中進行提示、辨認，應有證據能力。

五、扣案物之證據能力：扣案如附表一所示之物，係司法警察經被告同意後或持本院核發之搜索票執行搜索查扣而得，有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、本院105 年度聲搜字第814 號搜索票在卷可佐（見偵卷第86至88、90、91、93至95頁），上開物品，均非屬供述證據之性質，復與本案犯罪事實具有關聯性，且該等物品查扣過程如前所述，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，是均得作為證據。

貳、實體認定部分：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序、審理中自白不諱（見偵卷第29頁反面至第30頁、第31頁反面至第32頁反面、第146 頁反面至第147 頁反面；聲羈卷第4 頁反面至第5 頁反面；本院卷第19頁反面、第20頁反面、第41頁正反面、第115 頁），並有證人曾昭賢（見偵卷第74至77頁、第199 頁正反面）、林原慶（見偵卷第39至43頁、第164 頁反面）、林源龍（見偵卷第50、52至53頁、第192 頁反面）之證述可佐，且有卷附被告於犯罪事實一㈠至㈢各次與分別與證人曾昭賢、林原慶、林源隆聯繫交易毒品之通訊監察譯文可稽（見偵卷第111 頁正反面、第114 頁正反面），及附表一編號1 之物扣案可憑。此外，被告於本院訊問、準備程序與審理中均供稱其係賺取個人可施用一次毒品量差等語（見聲羈卷第5 頁；本院卷第20頁反面、第41頁反面、第115 頁），足見其各次價售毒品予他人，確係有利可圖，而其主觀上有營利意圖甚明。從而，被告上開任意性自白均核與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予論科。

參、論罪科刑：

一、核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，而其於犯罪事實一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。而被告各次販賣毒品前之持有第一級毒品或第二級毒品行為，固分別該當持有第一級毒品罪或持有第二級毒品罪之構成要件，惟其持有上開毒品後進而販賣，其持有之低度行為應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告各次販賣毒品之對象並非同一，且均有相當時間之間隔，交易地點、金額亦非均相同，應予分論併罰。

二、刑之加重、減輕事由之說明：

㈠被告①前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度訴字第547 號判決處有期徒刑6 月確定，其後先於101 年6月29日易科罰金執行完畢，②又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度訴字第2434號判決處有期徒刑6 月確定，③再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度訴字第2412號判決處有期徒刑6 月確定，④復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度訴字第2590號判決處有期徒刑6 月（1 罪）、5 月（2 罪）確定，而上開①至④之罪刑因屬裁判決定前所犯數罪，再經本院以102 年度聲字第235 號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定，其後入監執行，於103 年8 月5 日假釋出監並交付保護管束，於103 年12月10日期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於上開有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑與販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡被告於105 年4 月14日警詢及偵訊中供稱：伊所施用海洛因是向持用0000000000號門號、綽號「阿弟」之人購買，伊不知道「阿弟」真實姓名，而伊曾經拿錢給綽號「豆漿」之人幫忙拿海洛因跟安非他命，但伊不知道「豆漿」是向誰拿的，伊不認識與「豆漿」聯絡的綽號「阿寶」之人，也沒有見過，「豆漿」就是李文正，是李文正賣給伊，不是向李文正的上手買等語（見偵卷第25頁反面至第29頁反面、第147 頁反面）；於105 年4 月14日本院訊問時供稱：伊海洛因之來源為綽號「阿弟」之人，伊不知道「阿弟」之真實姓名等語（見聲羈卷第5 頁反面）；於105 年4 月26日警詢時供稱：伊持用電話與0000000000號於105 年3 月4 日通話，是伊與綽號「阿吉」之人的販毒集團聯絡購買海洛因，後來於同日晚上9 時許，是由羅志忠騎車前來與伊交易2,000 元海洛因，另外伊於105 年2 月8 日與0000000000號通話，也是伊要向「阿吉」之販毒集團購買海洛因，之後於同日下午5 時許，由不詳之人開車搭載綽號「阿吉」之陳昌正來與伊交易2,000 元海洛因，伊於105 年2 月11日與0000000000號電話通話也一樣是要向「阿吉」之販毒集團買海洛因，同日晚上7時30分許，由「阿吉」開車前來與伊交易2,000 元海洛因，105 年2 月15日與0000000000號電話通話，也是要向「阿吉」之販毒集團買海洛因，之後於同日晚上9 時10分許，由「阿吉」開車前來與伊交易2,000 元海洛因，伊遭查扣海洛因是伊於105 年4 月13日下午3 、4 時許，向「阿吉」之販毒集團購買，范晃維也是販賣毒品給伊的人等語（見偵卷第215 至225 頁）；於105 年5 月12日警詢及偵查中供稱：伊於105 年2 月10日與0000000000號電話通話，是要向綽號「阿川」之男子買安非他命，之後於同日晚上9 時許及翌日12時許，由「阿川」前來與伊交易安非他命等語（見偵卷第242至245 頁、第250 頁反面）；於本院105 年5 月26日訊問時供稱：伊之海洛因來源為「阿吉」，二級毒品來源為「阿川」，另外還有一個毒品來源「豆漿」等語（見本院卷第20頁）。而其中被告毒品來源陳錦川、張寶鎮雖經查獲，而分別遭起訴、偵查，然其等向被告販賣毒品之情節，陳錦川部分於原對被告實施通訊監察時即已發覺，而張寶鎮部分，亦早由另一被告供述指證，而對張寶鎮實施通訊監察而發現，至於「豆漿」李文正到案時間早於被告到案時間，其查獲亦與被告供述無關，范晃維部分則查無此人，另陳昌正、「阿弟」、羅志忠部分，員警原於105 年5 月3 日追捕失敗逃逸，然陳昌正嗣於同年8 月4 日遭警查獲，並於檢察官偵辦中對於販賣毒品予被告之犯行坦承不諱等情，有臺灣臺中地方法院檢察署105 年6 月4 日中檢秀湯105 偵9960字第58711 號函、105 年7 月28日中檢宏湯105 偵9960字第79172 號函、105 年9 月9 日中檢宏湯105 偵9960字第96875 號函等在卷可稽（見本院卷第29、61、120 頁），佐以被告所供上情，足見被告所供其第一級毒品來源即綽號「阿吉」之陳昌正，確係因其供述而查獲，且被告向「阿吉」陳昌正取得第一級毒品海洛因之時間確有早於其本案所為販賣第一級毒品犯行之時間，故被告本案所犯販賣第一級毒品罪，亦有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，至於被告所供述第二級毒品來源部分，則尚難認有因其供述而查獲之情形，故尚無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定之餘地。

㈢又被告就其本案所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，於偵查及審理中均自白犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈣被告所犯上開販賣第一級毒品罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均有累犯加重、供出來原因而查獲之減輕事由、於偵查及審理中自白犯行減輕事由併存，爰依刑法第70條、第71條第1 項、第2 項規定，先予以加重後，次依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕之，再依同條第1 項遞減輕之；至於其所犯販賣第二級毒品罪，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘均有累犯加重、於偵查及審理中自白減輕事由併存，亦依刑法第71條第1 項規定先加後減。

㈤而被告所犯販賣第一級毒品罪，已得適用毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定，且參諸刑法第66條但書之規定，得減輕三分之二，另販賣第二級毒品罪亦得減輕至二分之一，其所獲致刑罰減輕之法律效果應已與其所為各次犯罪情節相當，而無過重之情形，是被告所犯上開各罪，本院認已無依刑法第59條規定酌量減輕之必要。

三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告知悉海洛因、甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止持有、販賣之物，卻仍為本案販賣毒品之行為，造成危害性隨之擴散，所為均非可取，兼衡以被告就其等所犯始終知坦承犯行，且被告更積極提供其毒品來源供查緝之犯後態度，暨其本案各次犯行之犯罪情節（包含各次販賣數量衡情非多、金額非鉅）、被告除於本案構成累犯前案外之其餘前科素行、家庭經濟狀況勉持、國中畢業之智識程度（見偵卷第24頁）等一切情狀，分別量處如附表二編號1 至3 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

肆、沒收：

一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3 修正立法理由參照）。又為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（毒品危害防制條例第18條修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（毒品危害防制條例第19條修正立法理由參照）。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第

一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、扣案如附表一編號1 之物，為被告犯如本案販賣毒品所用之物，如宣告沒收亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依前所述，不問屬於犯罪行為人與否，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就該扣案物於被告所犯各罪併宣告沒收。

三、被告所犯各次販賣毒品罪所實際取得之財物，雖均未扣案，然如宣告沒收或追徵，尚無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，仍應分別依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於其等所犯各該罪刑併宣告沒收，於全部或一部不能沒收，追徵其價額。

四、扣案如附表一編號2 至4 之物，分別含有第一級毒品海洛因成分，雖有衛生福利部草屯療養院105 年5 月6 日草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書附卷可稽（見偵卷第253至254頁），惟被告供稱：扣案海洛因均為其供己施用，伊最後施用是105 年4 月13日下午6 時許等語（見偵卷第25頁正反面、第146 頁；本院卷第113 頁反面），被告於查獲後採集之尿液經送檢驗後，呈現嗎啡、可待因之陽性反應，並有詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（見偵卷第255 頁），更徵被告所自承其另有施用第一級毒品犯行為可採，則附表一編號2 至4 之物雖具有違禁物之性質，然非僅與其本案販賣毒品犯行無直接關聯性，更屬得佐證被告另為施用第一級毒品犯行之證物，是以，應由檢察官另就被告施用毒品犯行進行追訴，並於該案引為證據且聲請沒收銷燬之物，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項，刑法第2條第2 項、第11條、第47條第1 項、第50條第1 項前段、第51條第5 款，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。