臺灣臺中地方法院108年度訴字第926號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第926號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度易字第1530號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

江翊寧

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1081號），及追加起訴（108年度毒偵字第374號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、江翊寧基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，民國108年1月1日14時許，在其位於臺中市○○區○○○路000巷0弄00號居處房間內，以將甲基安非他命放在玻璃球內，點火燃燒後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

二、江翊寧另意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自107年12月29日22時許起，於UT聊天室上，以「中性女孩執著ㄏㄤ」暗示販賣第二級毒品甲基安非他命之用語作為使用者暱稱，伺機販售第二級毒品甲基安非他命。經彰化縣警察局彰化分局員警於107年12月30日執行網路巡邏時，見江翊寧在線顯示上開暱稱，得知江翊寧欲販賣第二級毒品甲基安非他命，遂佯裝買家與江翊寧對話，並以暗語「東西多少」、「1錢」等語，以使其曝露犯罪事證，江翊寧見詢問訊息後，即本於原先伺機販售之犯意，對喬裝買家之員警告以「五千」等語（即答覆員警所詢之重量1錢甲基安非他命價格為新臺幣【下同】5000元），並留下其所持用之門號0000000000號行動電話供喬裝買家之員警聯絡使用。經員警撥打上開門號與江翊寧聯繫交易甲基安非他命事宜，雙方議定由江翊寧以5000元出售重量1錢之甲基安非他命予喬裝買家之員警，並相約於108年1月1日15時許在臺中市西屯區「臺中之星」旅店附近交易。於108年1月1日15時許，江翊寧抵達雙方約定之「臺中之星」旅店附近即臺中市西屯區黎明路3段與西苑二街交岔路口，經喬裝買家之員警確認身分及毒品無誤後，旋即表明員警身分，將江翊寧逮捕而未遂，並在其身上扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.8315公克）及被告所有供其與喬裝買家之員警聯繫使用之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），暨被告所有供其施用甲基安非他命使用之玻璃球吸食器1個、塑膠球管1支、水車1個及塑膠鏟管1支。再經江翊寧同意搜索，於其位於臺中市○○區○○○路000巷0弄00號居處內扣得其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.0724公克），又經其同意於108年1月1日18時30分許採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，乃偵悉上情。

三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。而所謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7條規定，包括一人犯數罪者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時在同一處所各別犯罪者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。查被告江翊寧因犯如犯罪事實欄二所示之販賣第二級毒品未遂犯行，經檢察官以108年度偵字第1081號提起公訴，並由本院以108年度訴字第926號案件繫屬審理中，其後，檢察官以被告亦犯如犯罪事實欄一所示之施用第二級毒品犯行，與前開起訴案件間有上述一人犯數罪之相牽連案件關係，而以108年度毒偵字第374號追加起訴，經核程序尚無不合，本院自應併予審理。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已同意有證據能力（見108年度訴字第926號卷第60頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、得心證之理由：

㈠上開犯罪事實業據被告於偵查及本院審理中均供承不諱，核與證人即查獲員警張智傑、賴俊安之證述相符，並有職務報告、彰化縣警察局彰化分局花壇分駐所偵辦江翊寧毒品案譯文、搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行處所：臺中市西屯區黎明路三段與西苑二街口）、自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行處所：臺中市龍井區遊園南路143巷1弄37號）、UT聊天室翻拍照片、通聯紀錄翻拍照片、交易現場密錄畫面翻拍照片、現場暨扣案物品照片等在卷可參（見108年度偵字第1081號卷第23頁、第25頁、第45至49頁、第53至59頁、第61頁、第63至75頁、第77頁、第79至97頁）。又於被告身上及居處分別扣得之透明結晶各1包，經送行政院衛生福利部草屯療養院鑑定，驗前淨重分別為1.8366公克、1.0786公克，驗餘淨重依序為1.8315公克、1.0724公克，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分等情，亦有該院108年1月31日草療鑑字第1080100525號鑑驗書附卷可證（見同上卷第189頁）。且被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送鑑定，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈現安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，亦呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，此有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄108年2月20日報告編號KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告等存卷可佐（見108年度毒偵字第374號卷第69頁、第71頁，108年度核交字第290號卷第7頁）。此外，復有三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、玻璃球吸食器1個、塑膠球管1支、水車1個及塑膠鏟管1支等扣案可證。足徵被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡再按甲基安非他命等毒品本無一定價格，其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所交易毒品之理。被告亦自承：其係以5000元之價格向毒品上手取得甲基安非他命，取得後自行分裝成2包，1包供己施用，另1包則欲以5000元之價格出售予喬裝買家之員警等語（見108年度偵字第1081號卷第126頁），足見被告主觀上具有營利之意圖，灼然至明。

㈢又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101年度毒聲字第590號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於102年2月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署以101年度毒偵緝字第417、418、419號、102年度毒偵字第1110號為不起訴處分確定。又於執行觀察、勒戒完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第140號判處有期徒刑3月確定等情，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明。是以被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪，已屬「5年內再犯」之情形，而與毒品危害防制條例第20條所定，「初犯」或「5年後再犯」始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑事追訴程序之要件不符，其本次施用第二級毒品犯行自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告販賣及施用第二級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；如犯罪事實欄二所為，係犯同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣及施用甲基安非他命前後持有之低度行為，均為販賣及施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第3240號判處有期徒刑3月確定，又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第140號判處有期徒刑3月確定。上開二罪嗣經臺灣桃園地方法院以103年度聲字第2446號裁定應執行有期徒刑5月確定，於103年11月12日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。被告於受有期徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，而其前係因施用毒品受刑之執行，此次故意再犯相關之上開犯行，顯見其對刑罰反應力薄弱，具有特別惡性，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告就如犯罪事實欄二所示之犯行，已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，因員警無實際買受之真意，事實上並不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加重（法定刑為無期徒刑部分除外）後減輕之。末按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於警詢、偵查及本院審理時，對上開販賣第二級毒品犯行均坦認不諱，應依毒品危害防制第17條第2項規定減輕其刑，且因被告有上開加重、減輕事由，並依法先加重（惟法定刑為無期徒刑部分除外）後遞減輕其刑。

㈢爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放，並獲不起訴處分之寬典，其再犯本件施用毒品罪，顯見戒除毒癮之意志薄弱。又被告為意識健全之成年人，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟漠視法令禁制，利用網路刊登販賣第二級毒品之訊息，助長施用毒品行為之更形猖獗，而此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，本不宜寬待，惟念及被告始終坦承犯行，且幸經警及時查獲而未使毒品流入市面，所欲販賣之數量亦微。另就施用毒品犯行部分係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告為高職肄業，智識程度非高，為配管學徒，無需扶養之親屬，及坦承犯行，尚具悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，且就施用第二級毒品犯行部分諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈣另按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101年度台上字第713號判決要旨參照）。查被告雖於警詢及偵訊中供稱其係向吳俊賢購買供其本件犯行所販賣及施用之甲基安非他命等語，惟經本院函詢彰化縣警察局彰化分局及臺灣南投地方檢察署，經函覆未查獲其販毒之事實等語，有臺灣南投地方檢察署108年5月28日投檢增信108他148字第1089010748號函及彰化縣警察局彰化分局108年6月3日彰警分偵字第1080022055號函在卷可佐（見108年度訴字第926號卷第77頁、第79至80頁），本件尚無因被告提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，故自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

三、沒收部分：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，為毒品危害防制條例第18條第1項前段所明定。本件被告遭逮捕時身上所扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.8315公克），係被告犯如犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品未遂犯行查獲之第二級毒品；另於被告居所扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.0724公克），係被告犯如犯罪事實欄一所示施用第二級毒品犯行查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告各該犯行科刑項下宣告沒收銷燬；另用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋各1只，均與其內之甲基安非他命粉末難以完全析離，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函函示在案，自應視同為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

㈡扣案插用門號0000000000號SIM卡之三星牌行動電話1支，係被告所有供其為如犯罪事實欄二販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據被告供明在卷（見108年度訴字第926號卷第115頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告販賣第二級毒品未遂犯行之科刑項下併宣告沒收。

㈢另扣案之玻璃球吸食器1個、塑膠球管1支、水車1個及塑膠鏟管1支，均為被告所有供其為如犯罪事實欄一所示施用第二級毒品犯行所用之物，亦據被告供明在卷（見同上頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均在被告施用第二級毒品犯行之科刑項下併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官游欣樺提起公訴及追加起訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 鍾堯航

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。