臺灣臺中地方法院108年度訴字第1414號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1414號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

紀文毅

選任辯護人

張淑琪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第567 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、紀文毅明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟利用其所有三星廠牌行動電話1 支為對外販賣毒品聯絡工具，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107年8 月18日晚上8 時許前之某時許，利用上開行動電話之即時通訊軟體「微信」與廖富檳聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，經雙方約定於107 年8 月18日晚上8 時許，在臺中市大里區國光路與東明路口附近處見面後，紀文毅即將價值新臺幣5 百元之第二級毒品甲基安非他命1 小包（數量不詳）交予廖富檳收受，而完成交易，然廖富檳則積欠購毒價金5 百元尚未交予紀文毅。嗣經警方因另案查獲廖富檳並循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告紀文毅及其選任辯護人於本院審判中均同意作為證據（參見本院卷宗第175 頁至第176 頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案引用非供述證據並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告分別於警詢及本院審判中均坦承不諱（參見臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第567 號偵查卷宗第53頁至第54頁；本院卷宗第144 頁至第145 頁、第179頁至第180 頁），核與證人廖富檳分別於警詢證述、於偵訊具結證述內容大致相符，並有證人廖富檳持用行動電話使用微信對話翻拍照片1 份（參見同上偵查卷宗第67頁至第69頁、第129 頁反面）附卷可參，核屬相符，足認被告上開自白內容，核與前揭事證相符，應可採信。另被告自承其上揭販賣甲基安非他命犯行，可賺取供自己免費施用毒品數量（參見本院卷宗第180 頁）等語明確，被告顯係基於營利意思，並販賣甲基安非他命交易完成，是被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有從中賺取牟利意圖及事實，亦可認定。

㈡被告、證人廖富檳就本案交易地點各稱係在臺中市大里區國光路與東明路口附近處、臺中市大里區德芳南路附近處，雖容有出入，然兩處地點實際相隔不遠，爰審酌被告就此交易情節，各於警詢及本院審判中陳述一致，且其係實際販賣者，應就交易地點記憶較為清楚，應較為可採。是起訴意旨記載本案交易地點係在臺中市大里區德芳南路附近處等語，應與更正如犯罪事實欄所示，附此敘明。

㈢從而，被告分別於警詢、本院審判中自白內容，核與前揭事證相符，足堪採信。本案事證明確，其所為上開犯行，應堪認定。

三、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣或持有。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。

㈢被告持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在於販賣，則其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775 號解釋文參照）。經查，被告曾於104 年間因竊盜等案件，經本院以104年度訴字第259 號判決各判處有期徒刑9 月、9 月、9 月、8 月、5 月、5 月、4 月確定；復於104 年間因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度中簡字第936 號判決判處有期徒刑4 月確定；復於105 年間因竊盜案件，經本院分別以105 年度審簡字第296 、513 號判決各判處有期徒刑5 月、3月確定，上揭各罪，經聲請法院裁定應執行有期徒刑2 年9月確定，經移送執行後，於106 年1 月17日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106 年8 月10日保護管束期滿視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯；復參酌其前案犯行係屬危害社會治安犯罪或屬施用毒品案件，復為本案販賣毒品犯行，亦屬危害社會治安相似犯罪，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1 項規定及司法院大法官會議釋字第775 號解釋文，除就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重外，僅就其他法定刑部分各依法加重之。

㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院103 年度台上字第2222號判決要旨參照）。被告就犯罪事實犯罪事實欄所示販賣第二級毒品犯行，於警詢及本院審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且就販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，因依法不得依刑法第47條第1 項規定加重其刑而僅減輕其刑，其餘法定刑部分有前述加重、減輕事由，依法應先加後減之。

㈥按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，固指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件。又被告所陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須具有關聯性。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確由被告供出因而查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟因而查獲者與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符上開減輕或免除其刑之規定（最高法院103 年度台上字第1805號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊中雖供出其為本案販賣第二級毒品甲基安非他命係源自另案被告林逸生（參見臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第567 號偵查卷宗第55、131 頁）云云，然經本院向警方確認後，並無因被告陳述其毒品來源而查獲另案被告林逸生等情，此有臺中市政府警察局第二分局108 年7 月11日中市警二分偵字第1080024228號函檢附員警偵辦刑案報告書1 份（參見本院卷宗第107 頁至第109 頁）附卷可參；況另案被告林逸生於偵訊中陳稱：其分別於107 年8 月26日至29日間之某時許、107 年9 月初某日各販賣價格2 千元、1 萬4 千元之甲基安非他命予被告（參見同上偵查卷宗第141 頁至第143 頁）等語明確，並經檢察官就另案被告林逸生涉犯販賣第二級毒品犯行起訴等情，此有臺灣臺中地方檢察署108 年7 月2 日中檢達稱108 偵567字第1089069649號函、108 年度偵字第7265號檢察官起訴書各1 份（參見本院卷宗第105 頁、第127 頁至第128 頁）附卷可參，足徵被告就本案即於107 年8 月18日販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，在時序上顯較早於另案被告林逸生供應毒品予被告之時間，另案被告林逸生顯非本案毒品來源，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不符。故被告應無依上開規定減輕其刑，附此敘明。

㈦按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決要旨參照）。經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其販賣毒品數量、所得固非鉅量且販賣對象僅有1 人，惟其販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，經適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定先加重後減輕後，最輕得量處有期徒刑3 年7 月。是本案需認如各量處有期徒刑3 年7 月，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用餘地。衡酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。被告之選任辯護人認為本案應依刑法第59條規定酌減其刑（參見本院卷宗第181 頁至第182 頁）云云，容有誤會。

㈧爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為賺取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，甲基安非他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；復兼衡本案查獲被告販賣毒品對象僅1 人，販賣毒品數量非多，其所獲不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤毒梟所為販賣情節有間，暨其犯後坦承犯行及其學經歷、家庭生活經濟情況（詳見本院卷宗第182 頁所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 、4 項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 、3 項亦定有明文。另關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條規定；至其餘沒收，仍應適用刑法沒收相關規定。又稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。經查：

㈠未扣案三星廠牌行動電話1 支，係被告所有且供其使用聯繫購毒者即證人廖富檳所用之物，目前已丟棄等情，據被告於本院審判中陳述明確（參見本院卷宗第182 頁），並有證人廖富檳持用行動電話使用微信對話翻拍照片1 份（參見臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第567 號偵查卷宗第67頁）附卷可參，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，並依刑法第38條第2 項但書、第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告販賣第二級毒品財物即5 百元部分，尚未經證人廖富檳交予被告收受等情，業據被告陳述明確，以如前述；又證人廖富檳於偵訊中亦具結證述：其無法確定是否已給付購毒價金予被告收受（參見臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第567 號偵查卷宗第129 頁反面）等語，是本院查無積極證據足資證明被告已實際收取販毒所得，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第2 項但書、第4 項，判決如主文。

本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。

附錄：本案判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。