臺灣臺中地方法院109年度訴字第1690號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1690號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

賴柏村

指定辯護人

本院公設辯護人梁乃莉

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第30586號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴柏村明知甲基安非他命係依毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，於民國108年10月27日下午6時許，先在位於臺中市北屯區河北路與崇德五路口之市集內，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿志」之成年男子，購買甲基安非他命4包（實際重量不詳），並在其當時位於臺中市○○區○○路000號之居處施用少許（所涉持有、施用第二級毒品部分，由檢察官另案提起公訴）。嗣於同日下午6時30分許起，因真實姓名、年籍均不詳綽號「阿峰」之成年男子，以通訊軟體LINE傳送訊息，向其央求購買甲基安非他命，詎其竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用如附表編號一所示之行動電話，與「阿峰」在通訊軟體LINE上達成以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣約0.8公克甲基安非他命予「阿峰」之合意，而著手於販賣行為，並於翌日即同年月28日凌晨0時36分許後某時，前往約定位於臺中市西屯區惠中路與向上路交岔路口附近之交易地點，惟因「阿峰」身上現金不足，賴柏村降為無償轉讓之犯意，將約200元至300元份量之甲基安非他命，無償轉讓予「阿峰」後即離去。嗣於同日下午8時50分許，因警在臺中市○○區○○路000號前，盤查賴柏村所駕駛、搭載另案通緝中之李春霖之車牌號碼0000-00號車輛時而查獲，並扣得如附表編號一、二所示之物，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、本判決所引用被告賴柏村以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，查無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第249-251頁、本院卷第59、93-95頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證照片、通訊軟體LINE上綽號「阿峰」之用戶首頁照片、被告與「阿峰」對話紀錄之蒐證照片、衛生福利部草屯療養院108年11月11日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見偵卷第51、83-89、99-113、125-129、239、253頁），復有扣案如附表編號一、二所示之物可佐，足認被告自白應與事實相符，堪以採信。

(二)又被告於本院準備程序供稱：我與上手購買毒品3.5公克，當時買5,000元或6,000元，「阿峰」跟我說要拿2,000元，我當時是打算給他0.8公克等語（見本院卷第59頁）。是縱依被告所供稱其購入毒品甲基安非他命之最低價格5,000元計算，平均每公克成本約1,429元（小數點以下四捨五入），而被告欲販賣予「阿峰」之價格則為每公克2,500元，顯見被告確有販賣甲基安非他命予「阿峰」，從中賺取價差以營利之意圖甚明。

(三)綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行，而查：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，是修正後之規定提高有期徒刑之法定刑為10年以上有期徒刑，及提高併科罰金刑之法定刑為1,500萬元以下罰金。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而依修正後法條文義，並參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見修正後規定必須於歷次審判中均自白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告亦無較有利之情形。

3.是綜合比較新、舊法適用之結果，被告行為後之法律顯然並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例相關規定。

(二)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有、轉讓甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。惟按犯罪行為始於著手，故行為人於著手之際有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前、後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前、後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上應以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第2526、3977號、102年度台上字第313號、106年度台上字第3541號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當（司法院釋字第792號解釋參照）。經查，被告與「阿峰」在通訊軟體LINE上磋商後，既已達成販賣2,000元價格之甲基安非他命（被告供稱約0.8公克）予「阿峰」之合意，顯然業已著手於第二級毒品甲基安非他命之販賣行為，然嗣後被告於實行販賣行為時，因「阿峰」身上現金不足，僅無償提供約200元至300元份量之甲基安非他命予「阿峰」後即離去，是被告於實行販賣第二級毒品之犯罪構成要件行為時，未完成銷售賣出毒品之行為而止於未遂，並轉化為無償交付第二級毒品甲基安非他命之犯意時，完成該罪之構成要件行為。是綜觀上情，被告於行為之始，原係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，惟在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）犯意，改為依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前、後二階段，分別該當於販賣第二級毒品未遂、轉讓甲基安非他命（轉讓禁藥），而產生此罪與彼罪之轉化，又因被告係對同一交易對象即「阿峰」，並與「阿峰」就同一次毒品交易合意之實行而為後階段之無償交付（轉讓）甲基安非他命行為，並無另行起意之情形，故其轉化犯意前、後二階段所為，仍應整體評價為一罪，並依其犯意轉化（降低）前、後所該當之販賣第二級毒品未遂罪、轉讓禁藥罪，依吸收之法理，論以販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認應分別論以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有未洽，惟因其基本社會事實同一，並經本院審理時告知變更後之罪名與法條（見本院卷第94-95頁），無礙於被告防禦權之行使，起訴法條應予變更。

(四)刑之加重與減輕：

1.被告前因施用毒品案件，分別經本院以106年度訴字第1904號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；以106年度中簡字第1449號判決判處有期徒刑6月確定；及以106年度訴字第2306號判決判處有期徒刑8月確定，上開3案，另經本院以107年度聲字第13號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，於107年11月7日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於108年4月20日假釋期滿未撤銷，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又本院審酌被告構成累犯之前案為施用毒品案件而經徒刑之執行完畢，理應對於毒品之成癮性、濫用性、對社會危害性有所認知，並能產生警惕作用而能因此自我控管，然被告卻又故意再犯毒品相關之罪，足見被告前案之徒刑執行並無成效，經審酌被告行為責任，依累犯規定加重其刑，尚無所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，附此敘明（司法院釋字第775號解釋理由參照）。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。經查，被告就其所為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分均依法先加後減之，至於法定刑為無期徒刑部分則予以減輕其刑。

3.被告已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因實際前往交易時，買家即「阿峰」身上現金不足而未完成交易，被告之行為僅止於未遂，審酌其並未實際獲利，情節較既遂之情形輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減之。

4.至於辯護人雖以被告因沾染毒品，才會一次購入較多毒品，以求購買價格較便宜，再將部分購入毒品出售，貼補購毒之費用，被告犯後均坦承犯行，並無所得，犯後態度良好，其犯罪所生之危害及情節尚屬輕微，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條於94年2月2日之修正理由，即為防止酌減其刑之濫用，而嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，是以此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，以符罪刑相當原則。亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。經查，本院考量販賣第二級毒品甲基安非他命對國民健康、社會風氣及治安危害重大，被告係智識健全之成年人，且先前已曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑，已如前述，是其對於販賣第二級毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品之犯行，行為殊值非難；又被告本案依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑後，已較該罪之法定刑大幅降低，刑度非重，倘遽予憫恕被告，依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有過重而情堪憫恕之情形。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，違犯者不宜輕判，以期降低毒品氾濫，而被告前已曾因施用毒品案件經法院判處罪刑（非與構成累犯部分重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見其對於毒品戕害人體健康、影響社會秩序等情，應已知之甚詳，詎其仍無視國家禁絕毒品之禁令，為圖一己經濟私利，任意販賣甲基安非他命予他人，肇生他人施用毒品之來源，並實際交付少量甲基安非他命予「阿峰」，戕害他人身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，本不宜輕縱；惟審酌被告本案販賣毒品之犯行僅1次，對象僅1人，且未實際獲利而僅止於未遂，犯罪所生危害程度尚屬有限，且被告犯後已坦認犯行，態度尚可，並考量被告自述為國中畢業（戶籍登記資料為高職肄業）教育程度，之前從事工地磁磚填縫工作，目前無業，育有1名未成年子女等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號一所示之行動電話，為被告持以與「阿峰」聯絡販毒使用等情，此據被告於本院審理時均供承不諱（見本院卷第92頁），並有被告與「阿峰」對話紀錄之蒐證照片存卷可佐（見偵卷第125-129頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

(二)又毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之毒品而言（最高法院98年度台上字第6588號、99年度台上字第3275號判決意旨參照）。經查，附表所示之其餘扣案物，分別為被告供自己施用之毒品及其購買供施用之毒品時所使用之工具，此據被告於本院審理時亦供承在卷（見本院卷第92頁），並經檢察官於被告另案涉犯施用第一級、第二級毒品案件中聲請宣告沒收（或沒收銷燬），與被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行無關，爰不予宣告沒收（或沒收銷燬），附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官張依琪到庭執行職務。