臺灣臺中地方法院109年度訴字第2840號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第2840號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林友翔

選任辯護人

嚴勝曦律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第25772、32674號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林友翔明知2-氟-去氯愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於幫助林忠正（檢察官另案偵辦中）販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年8月26日上午11時20分許，與員警配合、假意欲購毒之少年李○誠（92年4月生，姓名詳卷）以通訊軟體微信與微信暱稱「阿迪」之林忠正聯絡，表示欲購買第三級毒品後，林忠正即於同日上午12時34分許，以Facetime與持用門號0000000000號行動電話之林友翔聯繫後，林友翔駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，於同日中午1時23分許，抵達臺中市龍井區龍山街151巷23弄之巷道處，林忠正將第三級毒品2-氟-去氯愷他命1小罐（毛重8.8公克，驗前淨重3.4262公克，驗餘淨重3.1581公克）交予林友翔，經林友翔詢問後，林忠正當場告知該內容物為愷他命，並囑咐林友翔前往臺中市○○區○○路0段000號統一超商附近等待，林友翔遂駕駛前開自小客車，攜帶該第三級毒品2-氟-去氯愷他命1小罐抵達臺中市○○區○○路0段000號附近，伺機以新臺幣（下同）1萬1千元之價格，販賣第三級毒品予少年李○誠。嗣少年李○誠與林忠正聯繫後，於同日13時46分許進入林友翔駕駛之前揭自小客車內，交付1萬1千元予林友翔，林友翔則交付前開第三級毒品2-氟-去氯愷他命1小罐予少年李○誠，待林友翔欲駕車離去時，經在場埋伏之員警當場查獲，逮捕林友翔而販賣未遂。並扣得如附表編號1至5所示之物，始悉上情。嗣林忠正因無法聯繫林友翔，遂委託其不知情之友人高誌宏前往現場查看，經在場員警盤查。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下列所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之傳聞證據，業經本院於審理程序時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告林友翔及辯護人均表示對於證據能力沒有意見等語（見本院卷第257至263頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力。又本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院審理程序時均坦承不諱（見25772號偵卷第37至45、223至225、319頁、聲羈卷第18頁、本院卷第263頁），核與共犯林忠正（下逕稱其名）於本院審理程序時、證人少年李○誠、高誌宏於警詢、偵訊時證述之情節（見25772號偵卷第117至120、157至161、169至177、211至215、231至233頁、本院卷第153至175頁）均大致相符，並有臺中市政府警察局大甲分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯嫌真實姓名對照表（被告指認林忠正）、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：被告）、贓（證）物領據、臺中市政府警察局大甲分局偵查隊查獲涉嫌毒品案件初步檢驗報告、被告行車紀錄器錄影畫面截圖、Google地圖、行車器紀錄器錄影畫面與林忠正臉書照片截圖比對、臺中市政府警察局錄影紀錄譯文、被告手機通聯紀錄翻拍照片、扣案交易現金1萬1千元之紙鈔翻拍照片、被告手機收、受話號碼預覽報告、高誌宏手機聯絡人「林忠正」頁面翻拍照片、高誌宏手機通話記錄翻拍照片、臺中市政府警察局大甲分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯嫌真實姓名對照表（高誌宏指認林忠正）、臺中市政府警察局大甲分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表（少年李○誠指認被告）、少年李○誠與微信暱稱「阿迪」之微信訊息截圖、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：李○誠）、臺中市政府警察局大甲分局偵查隊查獲涉嫌持有案件毒品初驗報告、被告駕駛車輛3088-FZ行車紀錄器譯文及影像截圖、員警109年9月9日職務報告書及附件：Google地圖、空間地圖查詢結果、被告（門號0000000000）、林忠正（門號0000000000）、高誌宏（門號0000000000）所持用手機109年8月26日之通聯紀錄比對及雙向通聯紀錄表（含基地台位置）、衛生福利部草屯療養院109年10月21日草療鑑字第0000000000號、109年10月28日草療鑑字第1091000132號鑑驗書（見25772號偵卷第47至48、53至71、75至103、135至140、179至201、209、257至313、337至340、365至375、427至453、477至479頁）、大甲派出所檢送被告行車紀錄器錄影光碟3片、本院109年12月25日勘驗筆錄、Google地圖1紙（見本院卷第97至98、185頁、第87頁證物袋）等在卷可稽，復有扣案如附表編號1至2、4所示之物可資佐證。

(二)被告主觀上有幫助林忠正販賣毒品以營利之意圖：

1、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。

2、查被告及林忠正本案販賣第三級毒品之犯行係屬重罪，而其等與本案購買毒品之少年並非至親，復有約定金錢交易等情，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告及林忠正自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，堪認被告主觀上有幫助林忠正販賣毒品以營利之意圖甚明。

(三)復按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又舉凡參與買賣毒品之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為，縱令係出於幫助之犯意，亦應論以共同販賣毒品而非幫助犯（最高法院108年度台上字第2961號判決參照）。就本案犯罪事實，被告親自向林忠正拿取毒品，並前往與購毒者約定之地點為交付毒品、收取價金之交易毒品行為，縱被告僅基於幫助販賣毒品之犯意，然其既已參與販賣毒品構成要件之行為，應認被告與林忠正間，就本案販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(四)綜上所述，足徵被告前揭自白均與事實相符。本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，禁止非法販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告受林忠正指示拿取第三級毒品2-氟-去氯愷他命前往交易地點並進行交易，惟少年李○誠始終無購買毒品之真意，前開交易行為意思未合致。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。至起訴書犯罪事實欄雖記載被告依指示駕駛前揭自用小客車，自臺中市龍井區將第三級毒品愷他命運輸至臺中市大甲區等語，似係認被告亦同時涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌等語。惟按毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」之行為，係指行為人基於運輸毒品之意思，而將毒品從某地運送至他處而言。而同條例所稱「販賣毒品」之行為，則係指行為人基於營利之意圖，將毒品販售交付予他人而言。二者之行為態樣不同，其基本社會事實亦有本質上之差異，自不宜混為一談。又前揭條例所指之運輸毒品犯行，通常係指行為人並非基於自己販賣或持有毒品之目的，而將毒品自某地運送至他處之行為而言；亦即必須基於運輸毒品之犯意，而將毒品從某地運送至他處，始克當之；若係為自己販賣或持有毒品之目的而攜帶或運送毒品，除行為人於販賣、持有毒品犯意外，主觀上另具有運輸毒品之意思而為實際運送毒品之行為，可認其所為併構成運輸毒品罪外，否則應逕依販賣、持有毒品論擬，而無再論究運輸毒品罪責之餘地。例如行為人基於販賣毒品營利之意圖，自其住處攜帶毒品前往約定地點交付購買者，除非該行為人主觀上另具有運輸毒品之犯意，而有實質運送毒品之行為，否則僅論以販賣毒品罪，毋庸就其將毒品攜往約定地點交付購買者之行為，另論以運輸毒品罪。再販賣毒品，並非當然含有運輸毒品之成分（例如購買者前往販賣者之住處購買毒品）。而運輸毒品，亦非當然含有販賣毒品之成分（例如單純為他人載運毒品至指定地點）（最高法院107年度台上字第511號刑事判決意旨參照）。查被告係基於幫助林忠正販賣第三級毒品之犯意，自林忠正處取得毒品後，再依指示駕車前往指定處所販賣毒品，被告主觀上實係基於幫助販賣毒品之目的，於臺中市龍井區向林忠正取得毒品後，駕車將毒品攜至臺中市大甲區前開地點，再販售予少年李○誠，縱客觀上有將毒品攜往他處之行為，惟因被告既係本於販賣毒品之犯意將毒品攜往約定地點交付予購買者，而依檢察官起訴書之記載及卷內證據所示，仍無異於其他販毒個案，實無證據證明被告主觀上另具有運輸毒品之犯意，揆諸前開說明，自應逕依販賣毒品罪論擬，而無再論究運輸毒品罪責之餘地。是檢察官此部分起訴所載，尚有誤會，且因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開經本院認定有罪之販賣第三級毒品犯行部分，有想像競合之裁判上一罪關係，故本院就此部分，爰不另為無罪之諭知，附予敘明。被告與林忠正就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

二、刑之加重減輕：

(一)按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議、102年度台上字第1162號判決意旨參照）。是被告雖於上開時、地與共犯林忠正共同販賣第三級毒品予證人即少年李○誠，惟販毒者與購毒者既為對向犯罪，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。

(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並依法遞減輕之。

(三)末按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會治安。且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就販賣第三級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型，被告本案所犯販賣第三級毒品未遂部分，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑後，可量處法定最低刑度為有期徒刑1年9月，難認此部分有情輕法重之情形，尚難再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，尚難准許，附此敘明。

三、爰審酌被告之前科素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），其竟無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而為本案販賣第三級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，被告販賣第三級毒品之對象單一，本案係販賣未遂等情；並兼衡其自述國中畢業之教育智識程度，未婚，需要撫養母親，之前從事自來水管工程，經濟狀況普通之生活狀況（見本院卷第264頁），其主觀上係基於幫助林忠正販賣毒品之幫助犯意，因所從事之交付毒品、收取價金之販賣毒品構成要件行為，而論以共同正犯，其本案參與之情節顯較林忠正為輕，且其為林忠正為本案販賣毒品之交付行為未收取報酬，犯後尚能坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分：

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，既係特別法規定，應優先於刑法第38條第2項規定之適用。

二、次按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例（指修正前，以下同）第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第3733號判決意旨參照）。

三、查扣案如附表編號1所示之門號0000000000號手機（見本院卷第75、147頁，臺中市政府警察局大甲分局109年度保管字第5076號扣押物品清單編號1、110年度院保字第23號扣押物品清單編號1），為被告所有、供作本案販賣毒品犯行與林忠正聯繫所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

四、次查扣案如附表編號2所示之淡褐色晶體，經送鑑驗結果，確含有第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分（見本院卷第117、219頁、臺中市政府警察局大甲分局109年度安保字第1546號扣押物品清單、110年度院安保字第5號扣押物品清單），有前開衛生福利部草屯療養院鑑驗書附卷可稽，為被告本案販賣毒品之標的，參照前開說明，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

五、至扣案如附表編號3所示之愷他命1小包（見本院卷第63、133頁，臺中市政府警察局大甲分局109年度安保字第1511號扣押物品清單、109年度院安保字第561號扣押物品清單）、編號5所示之k盤2個（見本院卷第75、147頁，臺中市政府警察局大甲分局109年度保管字第5076號扣押物品清單編號3、110年度院保字第23號扣押物品清單編號3），雖均係自被告處所扣得，惟卷內無證據證明該等物品係供被告本案販賣毒品犯罪所用之物或標的，是就前開物品爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。