臺灣臺中地方法院109年度訴字第2873號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第2873號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

劉又文

選任辯護人

阮維芳律師（法扶律師）

選任辯護人

張淳軒律師（109年12月18日解除委任）

被告

馬安遠

指定辯護人

本院公設辯護人梁乃莉

被告

馬輝梅

選任辯護人

周孟儀律師（法扶律師）

　　　　　　林柏宏律師（110年1月8日解除委任）

　　　　　　鄭廷萱律師（110年1月8日解除委任）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第31341號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉又文、馬安遠、馬輝梅均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由馬安遠於民國109年10月14日前某時，以暱稱「YI DE」於通訊軟體公開留言「逸德出擊打擊市場（糖果圖示）找我品質_價格_包您滿意限時特價中」之訊息，而向不特定多數人兜售毒品，經員警於109年10月14日網路巡邏發現，而以暱稱「梅川內酷」詢問暱稱「YI DE」之馬安遠「老闆有什麼？」，馬安遠隨即回覆「目前剩（糖果圖示，【按即甲基安非他命之暗語「糖」】)，進一步詢問價格後，員警以通訊軟體LINE與馬安遠（暱稱「龍貳」）互加好友，並約定以新臺幣（下同）3萬4000元購買相對應數量之甲基安非他命，經馬安遠換算並加計供自己施用之數量後，傳送內容為「改五組+半」之訊息至馬輝梅三星牌行動電話所裝載之LINE（暱稱「芯兔葆蓓」，起訴書誤為「芯兔蓓蓓」），以告知馬輝梅其甲基安非他命之需求數量，並獲馬輝梅以訊息「嗯」應允之。嗣於109年10月15日22時許，由馬安遠先撥打LINE語音通話至馬輝梅上開行動電話所裝載暱稱為「芯兔葆蓓」之LINE，由劉又文接聽並更改交貨地點至在臺中市○○區○○○街00號之國道清水服務區（下稱清水服務區），迄劉又文、馬輝梅、馬安遠與喬裝員警均抵達清水服務區後，馬安遠向喬裝員警收受上開3萬4000元之價金，並要求喬裝員警在一旁等候，繼而下車步行至劉又文駕駛、搭載馬輝梅於副駕駛座之車牌號碼000-0000號自用小客車旁，由劉又文在馬輝梅面前交付如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命予馬安遠，俟馬安遠一取得甲基安非他命，並交付扣除其自身獲利後之3萬1000元對價予劉又文、馬輝梅，員警即表明身分，而當場查獲上情，並扣得如附表編號1至5所示之物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本案下列所引之供述證據，檢察官、被告劉又文、馬安遠、馬輝梅及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭被告劉又文、馬安遠共同販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告劉又文、馬安遠於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第31341卷宗【下稱偵卷】第71至79頁、第119至128頁、第225至230頁、第233至239頁、本院卷第45至50頁、第57至63頁、第75至76頁、第181至188頁、第301至334頁），並有109年10月15日職務報告書（見偵卷第67頁）、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄【受執行人：劉又文、馬安遠、馬輝梅；執行處所：清水服務區】、扣押物目錄表（見偵卷第143至149頁）、桃園市政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例毒品鑑驗報告單（含毒品照片，見偵卷第159、165頁）、被告馬安遠通訊軟體訊息貼文、對話紀錄截圖（見偵卷第175至187頁）、109年10月26日職務報告（見偵卷第285頁）、被告馬安遠與暱稱「芯兔葆蓓」LINE對話紀錄翻拍照片（見偵卷第287至289頁）、扣押物品清單、扣押物品照片（見偵卷第307、315、317、325頁）、車牌號碼000-0000號車號查詢汽車車籍（見偵卷第339頁）、被告馬安遠手機數位採證報告、LINE通訊軟體暱稱「芯兔葆蓓」與「龍貳」對話紀錄（見臺灣臺中地方檢察署109年度數採字第291號卷宗【下稱數採字第291號卷】第3至6頁、第7至9頁）、被告劉又文手機數位採證報告、LINE通訊軟體暱稱「芯兔葆蓓」與「倉」對話紀錄（見臺灣臺中地方檢察署109年度數採字第292號卷宗第3至6頁、第7至18頁）在卷可證，此外尚有附表編號1至5所示之物扣案可證，其中附表編號1至3所示之物經送鑑定，以氣相層析質譜儀分析法鑑驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109年11月17日航藥鑑字第0000000號、109年11月16日航藥鑑字第0000000Q號、109年11月16日航藥鑑字第0000000號、109年11月17日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見本院卷第95至99頁、第109至113頁）在卷可參，足認被告劉又文、馬安遠前揭具任意性之自白與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。

㈡訊據被告馬輝梅則矢口否認前揭犯行，辯稱：伊當日有服用安眠藥，故不知悉案發當時伊有前往清水服務區，被告劉又文擔心伊自殘，便帶伊一同出門（見本院卷第243頁），被告劉又文說要去找朋友，原本說要去大甲，後來說朋友改約清水服務區見面（見偵卷第244頁）；LINE暱稱「芯兔葆蓓」之帳號為伊所使用，然曾昌塋可證明案發當天「芯兔葆蓓」所傳送之訊息非伊所為（見本院卷第310至311頁）；伊不知道自己是否收到被告馬安遠所傳送「改5組+半」之LINE訊息，亦不知悉自己是否有回覆（見本院卷第325頁）云云。辯護人則為被告馬輝梅辯護稱：被告馬輝梅有憂鬱症狀，需有人陪伴、照顧，因此與被告劉又文一同前往清水服務區，並提出新活力診所診斷證明書1紙（見本院卷第253頁）為證；本案交易毒品係由被告馬安遠與喬裝員警聯繫，由被告劉又文提供毒品，被告馬輝梅未有收受毒品價金或交付毒品之行為，應為無罪諭知等語。惟查：

1.據證人即被告馬安遠於警詢中證稱：伊負責在網路上招攬客人，被告馬輝梅負責幫伊調取毒品，被告劉又文見面時將毒品交予伊，伊將錢交予被告劉又文（見偵卷第76頁）；於本院審理中供稱：LINE訊息中「改5組+半」，意思是5組加半組，1組是1錢（見本院卷第316頁）；喬裝員警原先係要買半兩（即5錢），伊與喬裝員警串通係因為倘若被告馬輝梅知悉其中半錢是伊自己要的，被告馬輝梅必定不同意（見偵卷第238頁）等語。參諸被告馬輝梅以LINE暱稱「芯兔葆蓓」與被告馬安遠即LINE暱稱「龍貳」間訊息內容：被告馬安遠先傳送「改五組+半」（17：08），被告馬輝梅則回覆以：「『嗯』、『你不要給我用喔』、『我會叫阿弟跟你後面』（17：09）、『賺錢沒關係』（17：10）」，被告馬安遠再回覆「『我要治療，根本沒辦法躲』、『1星期一次，哪來有機會』（17：10）、『而且被我老闆知道我就完了，連賺錢也不行』（17：12）」（見數採字第291號卷第7頁）等語，堪認被告馬安遠以訊息「改五組+半」向被告馬輝梅提出毒品數量需求，被告馬輝梅則以訊息「嗯」對該數量應允之，顯然被告馬輝梅對於交易具有相當之主導權，被告馬安遠方會事先與喬裝員警串通交易數量，是認被告馬安遠所供：伊負責在網路上招攬客人，被告馬輝梅負責調取毒品等語，應非虛妄。由本案之分工而言，被告馬輝梅固未出面與喬裝員警聯繫，未親手交付毒品、收受金錢，然其負責與被告馬安遠聯繫毒品數量，顯非單純陪同被告劉又文前往清水服務區。雖被告馬輝梅辯稱：不知悉上開訊息為何人間之對話云云，然觀諸上開訊息之用語，應係被告馬輝梅基於母親之身分，叮囑被告馬安遠不得施用毒品甚明，且被告馬安遠於本院訊問中供稱：伊傳送毒品需求至被告馬輝梅行動電話，伊不確定回覆訊息之人係被告馬輝梅或被告劉又文，然伊撥打電話過去時，是由被告馬輝梅所接聽，後來方與被告劉又文約地點等語；「『嗯』、『你不要給我用喔』、『我會叫阿弟跟你後面』、『賺錢沒關係』」，這些訊息是被告馬輝梅所傳送，被告劉又文不可能傳送此種關心訊息予伊等語（見本院卷第60至61頁）。而被告劉又文於審理中亦供稱：「『嗯』、『你不要給我用喔』、『我會叫阿弟跟你後面』、『賺錢沒關係』」等訊息非伊所傳送，伊是看到該等訊息後才開始與被告馬安遠聯繫等語（見本院卷第321至322頁），是此部分訊息確實為被告馬輝梅所傳送，被告馬輝梅所辯純屬卸責之詞，殊難採信。

2.雖被告劉又文迴護被告馬輝梅稱：因被告馬輝梅當日有服用藥物，伊擔心被告馬輝梅獨自在家，因此2人一同出門，被告馬輝梅並無共同販賣甲基安非他命等語（見本院卷第322頁、偵卷第124頁）。然被告馬輝梅與被告馬安遠以LINE訊息方式議定販售毒品之數量後，與被告劉又文一同前往交易地點清水服務區，業如前述。又被告劉又文稱案發當日係第1次見到被告馬安遠，之前也未曾與被告馬安遠聯繫過，以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，被告劉又文必定在與被告馬安遠聯繫前，先向被告馬輝梅確認來訊者之身分、是否可靠，並就此次交易進行粗略瞭解，當無可能毫不詢問，即逕與不熟識之被告馬安遠聯繫並提供毒品。又案發當時交付毒品之過程，係被告劉又文與被告馬安遠先相約在大甲交付，後被告劉又文將交付地點改為清水服務區，又被告馬輝梅與被告劉又文抵達清水服務區後，被告馬安遠走向被告劉又文所駕駛之AWM-3170號自用小客車，由副駕駛座之車窗遞入3萬1000元，沒有特別將錢交予被告劉又文或馬輝梅，而被告劉又文坐在駕駛座，伸手自副駕駛座車窗遞出毒品交予被告馬安遠，其間被告馬輝梅坐在副駕駛座等節，業據被告馬安遠、劉又文供陳屬實（見本院卷第318至319、323頁），且被告馬安遠於本院訊問中亦稱：被告馬輝梅坐在副駕駛座玩手機，必定有看見交付毒品之過程等語（見本院卷第62頁）；另被告馬輝梅於偵查中亦供稱：被告劉又文本來說要去大甲，後來改成清水服務區；抵達清水服務區後，被告劉又文好似交付糖果包裝紙予被告馬安遠，被告馬安遠從副駕駛座外則朝坐在駕駛座之被告劉又文丟擲現金，正當被告劉又文正撿拾被告馬安遠所丟擲之現金時，即遭查獲等語（見偵卷第243至246頁），是被告馬輝梅於本案甫遭查獲之際，對於交易地點、交付毒品、金錢過程均能詳加說明，是認其於審理中辯稱，其因服用藥物，不知悉是否前往清水服務區，亦不知悉案發經過，醒來時就在警察局等語，均屬虛捏之詞，洵無足採。又被告馬輝梅於警詢中自承：平時所施用之毒品，係自行拿取被告劉又文所有之甲基安非他命等語（見偵卷第101頁），是其必定知悉被告劉又文所有之甲基安非他命之包裝外觀，其在車內見被告馬安遠、劉又文之舉動，顯可知悉當時被告劉又文係交付甲基安非他命予被告馬安遠，被告馬輝梅嗣後改口辯稱不知悉前往清水服務區之目的、被告劉又文稱被告馬輝梅並無共同販賣甲基安非他命云云，均為臨訟杜撰之詞，均難憑採。

3.又被告馬輝梅固聲請傳喚曾昌塋為證人，欲證明上開以LINE暱稱「芯兔葆蓓」所傳送之訊息，非被告馬輝梅所傳送。然被告馬安遠就其與被告馬輝梅間之聯繫過程、內容均已供述在卷，已見前述，此部分已臻明確，無再行調查之必要，併此指明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告3人販賣第二級毒品之犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案員警於執行網路巡邏時，見被告馬安遠所張貼上開販賣毒品之訊息，遂喬裝買家實施誘捕偵查，與暱稱「YI DE」之被告馬安遠詢問所販售之毒品種類、價格後，進一步以LINE相互聯繫，約定交易甲基安非他命之數量與對價後，再由被告馬安遠向被告馬輝梅確認交易數量，與被告劉又文約定交貨地點等細節，末於清水服務區進行交易，是被告劉又文、馬輝梅、馬安遠本案販賣毒品之犯行，因佯為買家之警方並無購買毒品之真意，自僅能論以販賣未遂。是核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡被告3人基於販賣之目的，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其等販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告3人間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

四、刑之加重減輕情形

㈠被告劉又文前因違反毒品危害防制條例案件經本院分別於107年12月10日以107年度沙簡字614號判決判處有期徒刑4月，於108年6月24日以108年度易字第1334號判決判處有期徒刑4月，嗣經定應執行有期徒刑7月確定，於109年6月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量其前案多為毒品案件，犯罪類型、罪質、侵害法益，與本案之犯行相類似，被告劉又文未因前案經徒刑執行完畢後產生警惕作用，顯見其刑罰反應力薄弱，且依本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑亦無罪刑不相當之情事，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡被告3人已著手販賣毒品行為之實行，因喬裝買家之員警自始無購買毒品真意而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。而本案被告劉又文、馬安遠於偵查及本院審理中就本案犯行均自白不諱，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應減輕其刑。

㈣被告劉又文就本案犯行有上述應予加重及減輕之事由，被告馬安遠則有上述應予減輕之事由，且2人犯行減輕事由部分均有2種以上之減輕事由，被告劉又文部分除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘依刑法第71條第1項、第70條規定，應先加後減，並遞減之；被告馬安遠部分則依刑法第70條規定遞減其刑。

㈤另就被告劉又文有無供出毒品來源部分，經本院函詢臺灣臺中地方檢察署、桃園市政府警察局桃園分局，均覆以：本案並未因被告劉又文供述而查獲其毒品來源等語，有臺灣臺中地方檢察署110年1月22日中檢增善109偵31341字第1109007822號函、桃園市政府警察局桃園分局110年2月3日桃警分刑第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第235、279頁），堪認本案並無毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源」並「因而查獲其他正犯或共犯」之減輕或免除其刑之適用。

㈥至辯護人請求依刑法第59條酌減其刑部分（見本院卷第274、337頁）：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案被告劉又文、馬安遠上開犯行，依上揭說明加重、減輕其刑後，所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，難認有何情輕法重之情事，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

五、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人均有施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其等並非不知毒品危害之人，竟無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，從事販賣第二級毒品之犯行，肇生他人施用毒品之來源，且其等販賣之毒品價額不低、數量不少，所為應予非難。並參酌被告劉又文、馬安遠坦承犯行、被告馬輝梅否認犯行之犯後態度；兼衡本案因未遂致犯罪造成之損害並未擴大，暨本案犯罪之動機、目的、手段、分工，暨被告劉又文自述其國中肄業，入監前從事板模、電腦車床之工作，月薪約2至3萬元，未婚、無未成年子女，需扶養父母；被告馬安遠自述其國中肄業，從事工地之工作，月薪約3萬元，未婚、無未成年子女；被告馬輝梅自述其國中畢業，無業，生活開銷倚賴家中之宮廟收入，離婚、無未成年子女等一切情狀（見本院卷第328頁），量處如主文所示之刑。

六、沒收：

㈠扣案如附表編號1所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認均含第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，據被告馬安遠於本院審理中所供：自伊身上扣得之毒品均係與員警交易之用（見本院卷第326頁），並有前揭鑑定書在卷可佐（見本院卷第111頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另用以包裝上開甲基安非他命之外包裝袋，因依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，與其內之甲基安非他命難以完全析離，應俱視為一體併予沒收。至鑑驗時採樣檢測之毒品，既已耗損用罄而滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知。

㈡扣案如附表編號5所示之行動電話，據被告馬安遠於本院審理中供稱：扣案插置門號0000000000號之HUAWEI行動電話為其用於與喬裝員警聯繫交易毒品事宜之用；未扣案被告馬輝梅所有三星牌行動電話1支，為被告馬輝梅裝載LINE通訊軟體，暱稱為「芯兔葆蓓」，用以與被告馬安遠作為本案犯行聯繫之用，有被告馬輝梅陳述在卷（見本院卷第327頁、偵卷第287至289頁），且無證據證明該未扣案行動電話已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告馬安遠、馬輝梅罪刑項下，宣告沒收之，而上開未扣案之行動電話，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案如附表編號2、3所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認均含第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述。惟被告劉又文供稱上開甲基安非他命係供其施用毒品之用（見本院卷第326頁），衡諸卷存證據資料，亦無法證明與本案販毒犯行有關，爰不予宣告沒收。

㈣至扣案如附表編號4所示之行動電話1支（含所插置門號0000000000號SIM卡1張），尚無證據證明與被告3人前揭所涉犯行間具關聯性，核與沒收要件不合，不另為沒收之諭知。

㈤末按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。被告馬安遠固曾向喬裝員警收受3萬4000元之價金，惟本案係以誘捕偵查之辦案技巧，由警方佯裝買家，在犯罪事實欄所示之交易時、地，將上開款項交予被告馬安遠，該款項既係供調查證據使用，即非販毒之對價，揆諸上開說明，自不得宣告沒收追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。