臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

施凱胤

選任辯護人

謝尚修律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26402號、第26827號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、施凱胤與通訊軟體微信暱稱「海爾電器」之成年人(由檢察官另案偵查)均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上及販賣，竟共同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由「海爾電器」負責招攬買主及提供第三級毒品愷他命及混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之彩虹小花圖示外包裝之毒咖啡包予施凱胤保管以伺機販賣，並交付如附表編號3所示內建有通訊軟體微信暱稱(「三元茶行營」)之行動電話予施凱胤作為工作機(本案尚乏證據認定施凱胤係加入販毒集團)，迨「海爾電器」覓得買家後，即將買家之微信轉發予施凱胤，再由施凱胤以上開工作機聯絡買家，談妥購買毒品之種類、數量、價金及交易之時間、地點後，即攜帶毒品前往交易，復於交易完成後，將收取之販毒價金回帳交予「海爾電器」，施凱胤每交易1包毒咖啡包可從中獲取新臺幣(下同)200元之報酬，每交易1包愷他命可從中獲取300元之報酬。嗣傅宇晟於110年7月19日凌晨3時50分，在臺中市○○區○○街0號之「星朝汽車旅館」，為警查獲持有外包裝標示「COMPASS」毒咖啡包5包之犯行，傅宇晟為配合警方查獲毒品來源，乃佯為買家於110年8月3日1時19分，以微信暱稱「彼岸花」與施凱胤使用之微信暱稱「三元茶行營」互加為好友，並傳送「兄弟上次我有請朋友跟你拿的（茶杯圖案）還不錯你們現在有換批了嗎？」、「上次我記得是黃色包裝的」、「這次包裝是什麼顏色的？」等訊息予暱稱「三元茶行營」之施凱胤，施凱胤則回以「現在是新的小花」、「風評不錯」、「沒被打槍」等文字，復應傅宇晟之要求傳送「看這裡!! 歡迎線上選購 1：600 滿5送1 買10送3 注意看! 1：2400 2：4500 4：8400 (茶圖片)」之暗示販售第三級毒品愷他命、混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之彩虹小花圖示外包裝之毒咖啡包之廣告訊息。迨傅宇晟於同年月11日下午5時18分，傳送「兄弟在嗎」、「兄弟今晚方便處理嗎？」、「花花的10個」、「10送3是6000是嗎」、「那就10送3」、「然後香菸（圖示）的話？」、「要算我便宜一點嗎」、「5多少」等訊息予暱稱「三元茶行營」之施凱胤，雙方談妥以1萬7000元交易愷他命1包及彩虹小花圖示外包裝之毒咖啡包10包，加贈送毒咖啡包3包(買10包送3包，共13包)，並約定在臺中市○○區○○路000號前交易。嗣施凱胤攜帶「海爾電器」交付之第三級毒品愷他命1包及上開彩虹小花圖示外包裝之毒咖啡包13包，於同日21時17分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，抵達上開約定地點後，與坐進該自用小客車副駕駛座之傅宇晟進行交易之際，即遭埋伏守候之警員上前當場逮捕，並扣得如附表所示之物，因而共同販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告施凱胤及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷第52頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議(本院卷第127至130頁)，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認具有證據能力。

(二)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查中及本院準備程序與審理時均坦承不諱（偵26402卷第29至39頁、第225至227頁；本院卷第51頁、第133頁），核與證人傅宇晟於警詢、偵訊時證述情節大致相符（他卷第11至13頁、第47至49頁；偵26402卷第55至59頁、第221至222頁）；復有臺中市政府警察局豐原分局社口派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵26402卷第69至79頁）、證人傅宇晟取回毒品交易現金1萬7000元之贓物認領保管單（偵26402卷第93頁）、證物照片（偵26402卷第125至129頁）、證人傅宇晟與被告（微信暱稱「三元茶行營」）間之微信對話紀錄（偵26402卷第131至149頁）、查獲被告之照片（偵26402卷第151至157頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月26日草療鑑字第1100800341號、110年9月7日草療鑑字第1100800342號鑑驗書（偵26827卷第189至195頁、第197至199頁）、臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單及扣押物品照片（偵26827卷第203至209頁、第211至第217頁）、傅宇晟另案遭查獲毒品照片（他卷第91至93頁）在卷可考，且有如附表編號1至3所示之物扣案可資佐證，足徵被告前開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，無端親送至交易處所，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。衡以被告與佯為購毒者之證人傅宇晟間並無特殊親誼，如無利可圖，實無鋌而走險特意提供毒品之理。此外，被告於偵查時供稱：賣1包毒咖啡包可拿到200元，賣1公克愷他命可拿到300元等語（偵26402卷第227頁），堪認被告主觀上確有營利之意圖，自不待言。

(三)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案證人傅宇晟與被告聯繫告知欲購買第三級毒品愷他命及前開毒咖啡包時，被告即應允交易條件，並攜帶毒品前往交易地點，足認被告主觀上原已具有意圖營利而販賣毒品之犯意；而證人傅宇晟係配合警方誘出被告交易，被告因而為警逮捕查獲，證人傅宇晟該次應無購買毒品之真意，且被告在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上被告亦未完成毒品交易，其所為僅能論以販賣第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂無疑。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增訂第9條第3 項規定：「犯前5條之罪（按：即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂犯毒品危害防制條例第4 條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。本案被告販賣之毒咖啡包，係含有二種以上之第三級毒品成分，已如前述，係屬混合二種以上毒品之情形，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告因販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上（其中扣案如附表編號1所示彩虹小花圖示外包裝之毒咖啡包13包，所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重2.6710公克；如附表編號2所示第三級毒品愷他命1包，總純質淨重約4.0929公克，合計已達純質淨重5公克以上）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書原認被告販賣毒咖啡包部分，係成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品未遂罪，雖有未洽，惟業經檢察官當庭更正起訴法條及罪名如上，且經本院當庭告知被告更正後之罪名（本院卷第125頁），無礙被告防禦權之行使，自無庸再引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

(三)被告與鐘祐廷2人間，就上開販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(四)關於刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103 年度台上字第3908號判決意旨參照）。被告係以一販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

(五)刑之加重或減輕:

1、被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

2、被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行，惟因買家無購買毒品之真意，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

3、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中及本院審理時均已自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

4、被告因具有前述之加重及減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項規定先加後減並遞減輕之。

5、又毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。本案並未因被告之供述而查獲 其毒品來源；且被告於警詢時雖供稱其毒品來源為使用微信暱稱「海爾電器」之鐘祐廷(偵26402卷第35頁)，惟目前尚無法查緝鐘祐廷到案說明，致未查獲其他正犯或共犯之情事，此有臺灣臺中地方檢察署111年1月19日中檢謀道110偵26402字第1119007271號函、臺中市政府警察局豐原分局111年1月20日中市警豐分偵字第1110003651號函及所附偵查佐職務報告附卷可憑(本院卷第111頁、第115至117頁)，本案即無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地，附此敘明。

(六)復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。查被告本案所為雖不可與長期、大量販賣毒品之真正毒梟相比，惟毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，其竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，況其本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

(七)爰審酌被告正值青壯，竟不思以正途獲取財物，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣第三級毒品愷他命及上開毒咖啡包予他人，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，嚴重影響社會治安，並考量本案犯行僅為未遂，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚可，及其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其自述之學歷、家庭生活及經濟狀況（本院卷第133頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

(一)扣案如附表編號1所示之毒咖啡包及如附表編號2所示之愷他命，均為供被告共同販賣之毒品，業據其供承明確（本院卷第130頁），且經鑑驗確均檢出如各該編號「備註」欄所示第三級毒品成分，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可參，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品，一併沒收之。至鑑驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

(二)扣案如附表編號3所示之行動電話，係被告供本案犯行所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第130頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(三)至扣案如附表編號4至編號6所示之物，與被告本案犯罪並無直接關連，無從併於本案宣告沒收，公訴意旨聲請併予宣告沒收，容有未洽，附此敘明。另扣案如附表編號7、編號8所示之物，據被告供述均與本案犯罪無關（本院卷第130頁），復無其他證據足證與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。

毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條第3項：犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第17條第2項：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第19條第1項：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。