臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳恩鑄

選任辯護人

劉柏均律師（法扶律師）

洪郡佑律師（110年12月22日解除委任）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13175號、第13646號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上，竟於民國110年4月7日晚上，在臺中市天津路與青島路附近巷弄內之停車場，以3、4萬元之價格，向綽號「昊昊」(音譯)之成年男子購買愷他命9包（純質淨重共為7.5467公克）而持有之。

二、乙○○及姓名、年籍均不詳，綽號「昊昊」之男子均明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、去氯-N-乙基愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第三級毒品，不得意圖營利販賣他人施用，竟均意圖營利，共同基於販賣混合上開毒品成分毒品咖啡包之犯意聯絡，由綽號「昊昊」之男子先將行動電話下載通訊軟體「微信」(暱稱：「奧斯頓馬汀」)供作販毒聯絡工具（即工作機），並將之交予乙○○使用，綽號「昊昊」之男子會以通訊軟體「微信」或Facetime與乙○○聯繫告以混有上開毒品成分咖啡包之置放地點，由乙○○自行取得毒品咖啡包（俗稱補貨）後，聽從綽號「昊昊」之男子之指示於特定之時間、地點，將毒品咖啡包販賣予不特定人；或協助綽號「昊昊」之男子接聽不特定人撥打之購毒電話，確認欲購買之毒品種類、價格、數量及交易時間、地點等購毒事宜後，將上情告知綽號「昊昊」之男子，由綽號「昊昊」之男子推由其他姓名、年籍均不詳之人將毒品販售予不特定人，乙○○再自與綽號「昊昊」之男子交易毒品過程中，獲得折數優惠或分得數量較多之毒品作為報酬。嗣丙○○因施用毒品犯行遭警方查獲，自願配合警方執行誘捕偵查，丙○○因而於110年4月7日22時至23時許，以上開通訊軟體以文字及語音通話方式，與暱稱「奧斯頓馬汀」之陳思鑄聯繫購毒事宜後，乙○○於翌日（8日）0時15分至0時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之女友張暄，前往臺中市○區○○○路000號騎樓處，欲以1200元之價格販賣毒品咖啡包2包予丙○○，丙○○則欲以1000元現金(鈔票號碼：NW339838EM)作為此次購買毒品咖啡包之對價，另以1000元現金(鈔票號碼:KW063235FT)清償先前以賒欠方式向乙○○購買毒品咖啡包所積欠之債務，雙方尚在磋商毒品價格之際，遭在場埋伏之員警趨前當場逮捕而未遂，執行附帶搜索及徵得乙○○同意執行搜索後，扣得毒品咖啡包共計119包(毛重575.71公克)、在車內中控臺(放置飲料杯上)扣得2000元鈔票(鈔票號碼分別為：NW339838EM、KW063235FT，均已返還丙○○)、在隨身皮包內扣得1萬8900元及行動電話2支(門號分別為0000-000000號及0000-000000號)。嗣於110年4月26日16時34分許，警方欲將查扣之車牌號碼000-0000號自用小客車辦理入本署大型贓物庫檢查車輛時，復在該車駕駛座下方零錢盒內查獲愷他命9包(檢驗前總純質淨重7.5467公克)，始查上情。

三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告乙○○而言，性質上均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人均已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，而與其等之辯護人均同意該等證據有證據能力（見本院卷第90頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人丙○○於警詢及偵查中之證述相符，並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（110年4月8日）、扣押物品照片34張、證人丙○○與暱稱「奧斯頓馬汀」之微信對話紀錄翻拍照片10張及對話譯文、現場蒐證照片6張、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（110年4月26日）、現場蒐證及扣案物照片12張、內政部警政署刑事警察局110年5月24日刑鑑字第1100037939號鑑定書、衛生福利部草屯療養院110年5月5日草療鑑字第1100400567號鑑驗書、110年5月21日草療鑑字第1100400568號鑑驗書、證人丙○○與被告在車內交易之對話譯文在卷可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使他人取得毒品之理，且被告於本院審理中亦自承：我承認有營利意圖，因為我買多一點會便宜一點，我是有賺取價差等語（見本卷第165頁），是本案犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪；就犯罪事實二所為，係犯同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣混合第三級二種以上毒品未遂罪。

㈡被告與「昊昊」間，就本案販賣毒品部分具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告於本院審理中稱：我持有的愷他命是我自己要施用的，不是要販賣的等語（見本院卷第165頁），足認被告所犯持有愷他命純質淨重5公克以上及販賣毒品咖啡包未遂部分係基於不同犯意而為，應予分論併罰。

㈣按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定主文參照）。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度中簡字第860號判決處有期徒刑2月確定，並於105年8月15日易科罰金執行完畢，此據檢察官提出上開案件判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，被告亦自承該案係105年8月15日執行完畢（見本院卷第270頁），足認被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，且所執行完畢之前案，與本案均為違反毒品危害防制條例之案件，於本案加重最輕本刑亦無過苛，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至於上開大法庭裁定理由中關於「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。」等語，僅係補充說明之旁論而已，並無拘束下級審法院之效力，併此敘明。

㈤被告經扣得之毒品咖啡包，其中紅、白色包裝者經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、去氯-N-乙基愷他命；黑、白色包裝者，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，此有內政部警政署刑事警察局110年5月24日刑鑑字第1100037939號鑑定書在卷可憑，均混合第三級二種以上毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，就犯罪事實二部分加重其刑，並與前開累犯加重事由，依法遞加重之。

㈥被告就犯罪事實二之犯行，因丙○○係配合警方實施誘捕偵查而查獲，丙○○自始即無購買毒品咖啡包之真意，應論以未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並與上揭加重事由依法先遞加重後減輕之。

㈦按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘主要犯罪事實飾詞否認，自與上開規定有間。又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，係由法院以卷附其他事證合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當於該等犯罪具體行為等情形，自難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院111年度台上字第1164號判決意旨參照）。上揭最高法院判決意旨雖係就修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定所為之說明，本案為上揭規定修正施行（109年7月15日）後所犯，然修正僅係增加被告應「歷次」審理均自白始能減輕其刑，關於自白之要件並無變動，自仍得參酌前揭最高法院判決意旨之說明。辯護人為被告辯護稱：被告於110年4月8日檢察官訊問時，檢察官問「你先前是否曾販賣毒品咖啡包給丙○○？」，被告答「連這次共2次。」，檢察官問「根據你們雙方的對話內容，雙方見面後丙○○確實有要以每包500元的價格跟你購買毒品咖啡包，而你表示現在每包的價格是600元，是否這樣？」，被告答「是，有這回事。」，故被告亦坦承與丙○○有磋商毒品價格的行為，主張被告於偵查中有自白犯罪等語（見本院卷第165-166頁），被告上揭偵查中之供述，固坦承與丙○○ 磋商交易毒品之價格，然亦辯稱：「（檢察官問：丙○○偵查中證稱，你最終同意以每包500元的價格販賣2包毒品咖啡包給他，連同他要返還之前積欠的購毒款項1000元，總計將2000元交給你，而且你也收下了，是否如此？）答：沒有，他是直接放在我車子中間的飲料杯下方，我有跟他答覆你這樣我沒有辦法賣給你，我真的沒有要跟他交易，而那時候警方就將我的車門打開直接逮捕我」等語，顯見被告仍否認有販賣毒品予丙○○之主觀犯意，並未就全部犯罪事實自白，不合於偵查中自白犯罪之要件，自不能依上揭規定減輕其刑，辯護意旨並不足採。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告助長毒品氾濫、危害社會治安，持有純質淨重7.5467公克之愷他命，及約定以1000元之價格販賣毒品咖啡包2包予丙○○，惟經警方當場查獲而未遂之犯罪手段、所生危害，暨被告於本院審理中坦承犯行之犯後態度，兼衡其於本院審理中自陳五專肄業之智識程度、從事木工裝潢之生活狀況等一切情狀，各量處如主文第1項所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項定有明文。查，扣案如附表編號1及2所示之物，均經鑑定為第三級毒品，業如前述，堪認均屬違禁物，應依上揭規定宣告沒收。

㈡犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項、第3項定有明文。查，扣案如附表編號3所示之IPhone手機1支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000），自臺中市政府警察局晨恩鑄毒品案件被告通聯紀錄表所示（見偵13646號卷第127-129頁），可見均有以FACETIME語音通話之紀錄，且129頁之手機照片，與他字2314號卷第71至73頁中有與丙○○之微信對話紀錄之手機外觀相符，足認該手機係供被告為本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案之另一支IPhone手機（門號：0000000000，IMEI：000000000000000、000000000000000），則未見有通話紀錄或其他聯繫本案犯行之證據，不能宣告沒收。末扣案如附表編號4所示之現金，衡酌被告遭查獲時經扣得毒品咖啡包119包，數量甚多，若以被告與丙○○約定之每包500元計算，該等毒品咖啡包若均售出則共能賣得5萬9500元，已超過扣案現金之數量，且被告於偵查中亦自承：「昊昊」會叫我幫他接聽販毒電話或要我幫他送毒品咖啡包給購毒者等語（見偵13175號卷第160），自有事實足認上開現金係其他違法行為之所得，應依同法條第3項規定宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告及姓名、年籍均不詳，綽號「昊昊」之男子均明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、去氯-N-乙基愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第三級毒品，不得意圖營利販賣他人施用，竟均意圖營利，共同基於販賣混合上開毒品成分毒品咖啡包之犯意聯絡。丙○○先於110年3月中旬，以上開通訊軟體以文字或語音通話方式，與暱稱「奧斯頓馬汀」之被告聯繫購毒事宜後，被告獨自前往臺中市○區○○○路000號騎樓處，以1000元之價格販賣毒品咖啡包2包予丙○○，惟丙○○該次以賒欠方式交易，因而積欠被告1000元之購毒款項。因認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級混合二種以上毒品罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。至於施用毒品者與被指證者有無嫌隙或仇怨，因與販賣毒品犯行無涉，不足作為補強證據（最高法院110年度台上字第3497號判決意旨參照）。

三、訊據被告固坦承於110年3月16日與丙○○約定交易毒品，惟辯稱：我幫「昊昊」送毒品咖啡包過去給丙○○，我是以丟包的方式，但我丟錯地址，丟在丙○○鄰居家的鐵門裡面，並沒有交付成功等語（見本院卷第88-89頁）。經查：

㈠證人丙○○於警詢中證稱：我於110年3月16日23時許，至臺中市○區○○○路000號前騎樓，以1000元向「奧斯頓馬汀」購買2包毒品咖啡包，完成交易後我才回到住家施用等語（見偵13646號卷第38頁、第43-44頁）。又於110年4月8日於偵查中證稱：我和被告的通話譯文中，講到「順便把之前的帳還你」，是指2、3個禮拜前，我也是用相同方式向他購買毒品咖啡包2包，欠他1000元，這次是以賒帳方式與他交易，有跟他約定之後會將款項還他等語（見他2314號卷第108頁）。而於本院審理中證稱：我於110年3月向被告購買毒品咖啡包，具體時間有點忘記了，3月份除這次外有無其他次購買毒品咖啡包我也忘記了，我是用微信和「奧斯頓馬汀」聯絡，當時約定買2包，1包500元，地點是我指定的，但詳細位置我忘了，約定晚上交易，但具體時間我忘記了，當天被告是開車過來，開什麼車我忘記了，當天我有收到2包毒品咖啡包，好像有賒欠一點錢，我不記得那天有沒有給完，只記得我有差被告一次錢，但我不記得那天有沒有把錢全部給完，我有曾經與被告約定好交易數量及金額，但到現場我沒付錢，被告也沒有給我咖啡包的狀況，但是約定多少數量、金額及具體時間我都忘記了，我和被告的通話譯文中說「我今天順便把之前差你的帳還你」是指之前跟被告拿毒品但賒帳，是哪一次我不記得了，不確定是否是3月16日這一次，我忘記3月16日這次有沒有給錢，我忘記是哪一次沒給錢，經審判長提示警詢筆錄後，我想起來我3月16日這次有將1000元交給被告等語（見本院卷第247-262頁）。可見證人於警詢中證稱3月16日交易有完成，於偵查中卻又改稱以賒欠方式購買，於本院審理中又對於交易細節表示不記得，先稱好像有賒欠，不記得是哪一次有賒欠，後又改稱3月16日有將1000元交付給被告等語，其前後對於交易之具體時間、有無交付款項等情有所出入，已有可疑，且卷內亦無其他證據資料足以補強證人證述之內容，尚難採信。

㈡被告雖自白當日有與證人約定交易毒品咖啡包，然證人證述並不可採，自難補強被告前揭自白，不能遽為不利於被告之認定。末本案固扣得如附表所示之物，然該等扣案物均係110年4月8日經警方實施誘捕偵查當場查獲被告而扣得，業如前述，僅能證明被告上開有罪部分之犯行，與被告涉犯110年3月中旬販賣毒品咖啡包予丙○○部分無關，亦無從補強被告自白，附此敘明。

六、辯護意旨稱：被告於警詢中有向警察表示丟包的過程，此部分在警詢筆錄中沒有記載，請調取當時的警詢錄音光碟等語（見本院卷第276頁），然被告不論被告當時有無向警方為上開陳述，均不影響本案關於此次毒品交易有無之認定，無調查必要，應予駁回此部分證據調查之聲請。

七、綜上所述，本案被告被訴於110年3月中旬販賣毒品咖啡包2包予丙○○部分，依檢察官所舉事證，經綜合評價之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告此部分之犯行，本院尚無從形成有罪確信之心證，此部分自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第11條第3項、第19條第1項、第3項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官甲○到庭執行職務。