臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

蔡柏驊

選任辯護人

王聖傑律師

藍健軒律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第39004號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡柏驊明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及意圖供製造毒品之用而栽種，竟基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，自民國110年6月12日起購買大麻種子後，在其位於臺中市○○區○○街00號5樓居所倉庫內，備妥扣案如附表一編號3至10所示之燈具、培養土、施肥水、盆栽等物後，將購得之大麻種子放在衛生紙上澆水，待發芽後放入培養土內，定期施以水分、調氮肥噴灑於葉面，再以所架設之燈具適度照射，以待大麻成株開花。嗣為警獲得情資後報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮並進行蒐證，一方面於110年11月27日向本院聲請搜索票，一方面於同日下午在蔡柏驊上址居處附近埋伏、監控，於同日晚間7時20分許，遇蔡柏驊返家，經徵得其同意搜索上址居處(當晚亦獲本院裁准核發搜索票，最後並未使用），而扣得如附表編號1所示之大麻植株及如附表編號2至12所示之物，因而查獲。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局至竹南分局偵查起訴。

理由

一、證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內被告蔡柏驊以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均不爭執其作為本案證據之證據能力(見本院卷第45頁)，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

(二)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告蔡柏驊於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱(見偵卷第25至43、151至157頁，本院卷第41至46頁)，且有苗栗縣警察局竹南分局南警偵字第1100030513號刑事案件報告書、自願受搜索同意書、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、臺中市○○區○○街00號及其5樓之現場查獲照片（見偵卷第9至11、63至79、81至89、113至129、237至241、249至257頁）、被告提出與暱稱「阿瀚」之LINE通訊軟體對話紀錄截圖（見偵卷第167至177頁）、苗栗縣警察局竹南分局110年12月9日南警偵字第1100031326號函文及所附刑案現場勘查報告、現場勘查照片、苗栗縣警察局竹南分局111保管字第528號扣押物品清單（見偵卷第179至222、229至231頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室111年3月10日調科壹字第11123003990號鑑定書（見偵卷第261頁）、苗栗縣警察局竹南分局111年5月30日南警偵字第1110014354號函文並檢附竹南分局偵查隊偵查佐職務報告（見本院卷第69頁）等在卷可參，且有扣案如附表編號1所示之大麻植株、附表編號2至10所示栽植大麻所用之物可資佐證，足見被告前開具任意性之自白經核與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正，並於同年月6日施行，修正後第12條第2項並未修正，然原毒品危害防制條例第12條第3項移列至第4項，並增列第3項規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」亦即犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪者，倘若符合同條第3項「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者」要件，法定刑減為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。經比較新舊法律，修正後之法律係有利於被告，依刑法第2條第1項，應整體適用修正後毒品危害防制條例第12條第2項之規定。

(二)按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。查，被告係意圖供製造毒品之用，自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，經警查獲後將扣案如附表編號1所示之大麻植株莖葉分離，將大麻葉集中為1包送請法務部調查局鑑定含有第二級毒品成分，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參(見偵卷第261頁)，堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株，已達栽種大麻既遂之程度。此外，被告於本院準備程序及審理時供稱：我種植大麻的目的不是要拿來施用，查獲當時所種植之大麻有部分已開花，我在紀錄，並且研究如何算是成熟、研究如何乾燥等語(見本院卷第43至44、131頁)，足見被告栽植大麻，並非為供自己施用，核與同條例第12條第3項「供自己施用」之要件不符，附此敘明。

(三)核被告蔡柏驊所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告於栽種大麻前取得大麻種子而以上開種子栽種大麻，其持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另論罪。

(四)被告自110年6月12日後某日開始栽種大麻至同年11月27日員警經同意搜索查扣為止，係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而論以單純一罪。

(五)刑之減輕：

1.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經查，被告就其所犯上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，偵查及審判中均自白犯罪，然毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕其刑之規定，明確排除同條例第12條之罪，此一規定亦經司法院大法官釋字第790號解釋宣告合憲，然考量意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪本質上是製造毒品之前階段行為，惡性較輕，且本件栽種大麻植株經查扣數量為27株，尚未流入市面，未發生對他人造成危害之情事。另種植地點為被告上址居所內，非屬大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且無專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕，若科以最低本刑5年以上有期徒刑，相比情節較重之製造第二級毒品未遂罪且偵審自白之情況，反而最低刑度更重，有情輕法重之情形，以被告犯罪情狀及所犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪最低法定刑係5年以上有期徒刑觀之，縱處以被告最低刑度之宣告刑，非無在客觀上顯然足以引起一般同情之過重情事，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

2.辯護人另為被告辯護略以：被告於110年11月27日，在警方盤查詢問其在樓上什麼時，回答在樓上種大麻，顯見被告已對偵查犯罪機關未發覺之罪自首，此由竹南分局竹南派出所所出具之自首情形紀錄表可證云云(見本院卷第48頁)。然按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，係指行為人對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。所謂「發覺」，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其基於確切根據發生合理嫌疑時，即得謂為已發覺。查，證人即苗栗縣警察局竹南分局員警賴宥均於本院審理時證稱：本案情資是有證人檢舉，這個處所對面附近有居民看到被告所栽種的大麻葉子長出來，並且拍照存證提供給警方，我們於110年7月27日至臺中市○○區○○街00號附近埋伏時，手上的證據資料已經可以確定被告有在栽種大麻，因為我們有偵辦大麻案件的經驗，從檢舉人提供的植株照片經上網比對，及向臺電公司調取用電資料評估其用電量，都滿符合有在栽種大麻的情形，且已可特定是哪一戶在栽種，該層樓只有被告承租，經詢問房東已可確認被告身分，預定執行當天，有向法院聲請搜索票，在等待法院核發搜索票期間，我們持檢方開立的拘票到現場埋伏，後來看到被告回來，就先上前出示證件表明身分，說有毒品案件要執行，問他是否知道這件事，被告自己心裡有數，願意完全配合，就直接帶我們上去，同意我們搜索，搜索扣押筆錄都在現場完成，被告唯一的要求是希望不要讓他太太知道，怕家人擔心等語(見本院卷119至125頁)，足見警方依據民眾檢舉及蒐證所得上述資料結果，已合理懷疑被告涉犯栽種第二級毒品大麻之罪嫌，乃於110年11月27日檢具證據資料向本院聲請搜索票，雖本案係經被告同意搜索扣得相關證物，而未使用本院搜索票進行搜索，惟參以本院於當日核發之搜索票之「案由」、「受搜索人」、「應扣押物」等欄，已分別載明：「毒品危害防制條例」、「蔡柏驊」、「有關毒品危害防制條例案應扣押之物(如大麻植株、種植工具、電腦等)」，即可知警方於該日被告同意搜索前已依據檢舉資料、蒐證所得上述客觀證據，建構被告與本案犯行間關聯性形成合理懷疑，而發覺被告涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌之事實，並進而查獲，扣得如附表編號1至10所示大麻植株等物，則被告縱在警方盤查或執行搜索時配合調查、坦承犯行，仍與上開自首之規定未合，辯護人此部分辯護意旨尚屬無據。

3.辯護人又為被告辯護略以：被告所栽種大麻數量甚少，且被告有意使大麻植株不要過高而修剪打頂，且被告係計畫於「大麻合法化之後」，在「萃取有毒之THC成分」才會出售「無成癮性之CBD原料」，並將此用於「醫療目的」，請考量被告於警偵審始終坦承犯行，深具悔意，且其動機與目的尚屬良善，種植大麻期間約僅半年，數量甚少尚未實際收成，及毒品危害防制條例第12條第2項避免大規模種植而科重刑之立法意旨，本案縱依刑法第59條酌減後，法定刑仍為有期徒刑2年6月，不符比例原則，請求再依司法院釋字第790號解釋意旨減輕其刑云云。然而，109年03月20日公布之司法院大法官會議釋字第790號解釋，關於「解釋爭點1、毒品危害防制條例第12條第2項就意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑，是否符合憲法罪刑相當原則？」，解釋文認為：「毒品危害防制條例第12條第2項規定：『意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。』不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。」，係指「先適用刑法第59條酌減其刑後猶嫌過重者」，始有此解釋之適用。查，本院認被告栽種大麻之規模固難與跨國交易大毒梟、大型農場栽種罌粟或大麻之嚴重危害社會之情節等量齊觀，然其種植成株為27棵等節，業已經適用刑法第59條之規定減輕其刑，法定刑度已經可減為有期徒刑2年6月以上，就其犯罪態樣及情節，如量處有期徒刑2年6月已無過苛之情形，自難依上開大法官會議解釋而就被告所犯再酌減其刑。辯護人此部分辯護意旨亦難採憑。

(六)爰審酌被告明知大麻係屬係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、製造，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍意圖製造毒品而栽種大麻，所為應予非難，惟念及被告自始坦承犯行，且積極配合警方查緝上手之犯後態度，復考量被告栽種大麻之數量、期間，幸未流入市面造成危害，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段及情節，暨審酌被告於本院審理時自陳專科畢業、已婚、現從事汽車買賣、與配偶同住、家中經濟狀況不好(見本院卷第132頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(七)辯護人雖請求對被告諭知附條件緩刑之宣告，惟觀刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查，被告所為上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，法定刑5年以上有期徒刑，如前所述依刑法第59條規定酌減其刑後，其最低法定刑度為有期徒刑2年6月，已逾2年以上，即與前揭緩刑條件不符，辯護人請求緩刑之宣告，於法未合，併予敘明。

四、沒收部分：

(一)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查，遭查扣如附表一編號1之大麻植株27株，由竹南分局員警將莖葉分離送請法務部調查局鑑驗，就大麻葉集中後之送驗菸草檢品1包部分，經檢驗含有第二級第24項毒品大麻成分，有上開法務部調查局藥物濫用實驗室鑑定書、苗栗縣警察局扣押物品照片在卷可參(見偵卷第253、261頁)，爰就鑑驗所餘部分，依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之。

(二)次按犯第12條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查，本案如附表編號3至10所示之物品，為被告所有供栽植大麻所使用之物，為被告於本院準備程序及審理時自承在卷(見本院卷第43、128至129頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

(三)復按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查，如附表編號2所示大麻種子1包，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，有上開法務部調查局藥物濫用實驗室鑑定書在卷可參（見本院卷第261頁），是以尚無證據證明此包種子含有大麻成分，然因此包種子本係被告預備栽植大麻使用之物，係屬供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

(四)至如附表編號11所示之手機，雖為被告所有，卷內並無證據證明係供本案犯罪之用，另考量該手機、行動電話僅係日常一般電訊用品，於本案中並無實施犯罪之特殊性，就犯罪之防止亦無重要性，是認並無宣告沒收之必要，爰不予宣告沒收。如附表編號12所示之光合菌，為被告所有，放在下水道除臭用，與本案犯罪無關乙節，為被告於本院準備程序及審理時供陳在卷(見本院卷第43、128至129頁)，且亦查無證據證明與本案上開犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，併予敘明。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官黃元亨到庭執行職務。