臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳鴻文

指定辯護人

本院公設辯護人 楊淑婷

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第2375號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳鴻文明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮分別係毒品危害防制條例列管之第三級及第四級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，通訊軟體微信暱稱「艾美」成年人（下稱「艾美」），共同基於販賣第三、四級毒品以牟利之犯意聯絡，先由陳鴻文以微信暱稱「女僕餐廳」（下稱「女僕餐廳」）發送「女僕烤吐司2片2700、4片5200、吐司醬：葡萄600、草莓：600」之販賣K他命、毒品果汁包之廣告，有意購買者見聞上開訊息後，可向「艾美」接洽購毒事宜，復由「艾美」提供購毒資金予陳鴻文，由陳鴻文向通訊軟體微信暱稱「熊熊專賣店」之人購買毒品果汁包；或由陳鴻文直接以「女僕餐廳」或以暱稱「薪」和購毒者接洽購毒事宜，並騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往與買家交易。陳鴻文即以上開分工模式，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額，販賣如附表所示數量之毒品果汁包予附表各編號之交易對象。嗣陳鴻文騎乘上開機車行經臺中市西屯區臺灣大道與河南路口時，因違規未扣安全帽帽扣為警攔查，經其同意搜索，其即於前開販賣毒品犯行未經警方發覺前，主動提供其手機密碼供警方檢視手機毒品交易訊息，向警方供出本案犯行而受裁判，並扣得如附表一所示之物，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本判決下列所引用被告陳鴻文以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為本案證據（見本院卷第165-168頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱（見偵卷第39-53頁、第167-170頁、本院卷第172頁），並與證人文琦於偵查時證述內容大致相符（見偵緝卷第103-104頁），並有108年7月16日臺中市政府警察局第六分局市政派出所員警職務報告書、陳鴻文販毒時地一覽表、陳鴻文自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局市政派出所搜索扣押筆錄及扣押物目錄表、臺中市政府警察局第六分局查獲陳鴻文涉嫌毒品危害防制條例毒品初驗報告、108年7月15日查獲陳鴻文現場照片、查獲物品照片、陳鴻文手機中微信翻拍照片、125-GUE普通重型機車車輛詳細資料報表、陳鴻文之毒品案件被告通聯紀錄表、108年11月19日臺中市政府警察局第六分局市政派出所員警職務報告書及檢附之125-GUE普通重型機車車行紀錄、陳鴻文手機中微信對話紀錄譯文、衛生福利部草屯療養院108年8月22日草療鑑字第1080800262號鑑驗書、合作金庫商業銀行軍功分行109年2月14日合金軍功字第1090000484號函檢附之吳敦禮合作金庫銀行新開戶建檔登錄單及歷史交易明細查詢結果、中國信託商業銀行股份有限公司109年7月2日中信銀字第109224839152047號函檢附之林素雲客戶基本資料（見偵卷第31-34頁、第55-61頁、第75頁、第79頁、第81頁、第83-141頁、第147頁、第151-153頁、第189-197頁、第199-227頁、第229頁、第285-305頁、第324頁）、中華郵政股份有限公司112年3月22日儲字第1120096329號函檢附之劉信宏帳號之客戶歷史交易明細（見偵緝卷第123頁）、本院112年度院保字第982號扣押物品清單（本院卷第39頁）、112年7月10日、112年9月20日臺中市政府警察局第六分局員警職務報告（本院卷第45、151頁）及扣案如附表一所示之物可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。查被告於本院審理時坦認就本案販毒行為可獲得報酬，每交易毒品咖啡包1包可賺取100元至150元之獲利等語（見本院卷第132頁），堪認本案被告行為，主觀上確有從中牟利而販賣毒品之犯意及營利意圖。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院101年度台上字第398號判決意旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及同條例第17條第2項於民國109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，茲就本案適用毒品危害防制條例法條新舊法比較之情形分論如下：

㈠、修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第3項已將罰金刑部分提高，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形。

㈡、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，經修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較嚴，經新舊法比較結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定並未較有利於被告。

㈢、又修正後毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，本項係被告犯本案後增訂，然參酌其立法理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」，是立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。查被告所販賣之毒品果汁包經檢出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」，及含有第四級毒品「硝西泮」等成分乙情，已如前述，係屬混合二種以上毒品，且屬不同級別，依修法前之司法審判實務所持法律見解，係依想像競合犯從一重處斷，同為適用最高級別毒品所定之法定刑；而依新修正之毒品危害防治條例第9條第3項之規定，係適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是經比較新舊法結果，以修法前之司法審判實務所持法律見解較有利於被告，修正後之加重其刑規定並無較有利於被告之情形。

㈣、從而，揆諸上開說明，應依刑法第2條第1項前段規定，就被告之行為，整體適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之相關規定論處。

二、核被告就附表編號1至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品罪。被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與「艾美」就附表所示之5次販賣第三級、第四級毒品犯行，具有行為分擔及犯意聯絡，均應論以共同正犯。被告以一販賣行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。

三、被告上揭5次販賣第三級毒品罪，犯意有別，行為互殊，應分論併罰。

四、被告前因恐嚇得利案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以105年度訴字第482號判決判處有期徒刑1年確定；復因詐欺案件，經新竹地院以106年度易字第890號判決判處有期徒刑3月確定，上開2案經新竹地院以107年度聲字第418號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於107年5月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至107年7月9日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再為本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定，均為累犯。本院審酌被告所犯前案為恐嚇得利、詐欺等案件，與本案犯行雖罪質不同，惟均屬故意犯罪，且前案執行完畢甫滿一年即再為本案犯行，顯見被告未記取前案執行教訓，對於刑罰之反應力顯然薄弱，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，爰就附表所示各犯行，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、本案係員警於108年7月15日在臺中市西屯區臺灣大道與河南路路口執行交通稽查勤務時，因被告未繫安全帽帽扣將其攔查，經其同意搜索後，扣得如附表一所示之物，惟搜索時並無相關事證認被告涉有販賣毒品犯行。嗣經被告主動提供其手機密碼，同意警方檢視其手機，方查得被告與附表所示之人之毒品交易訊息，若無被告同意檢視手機，無從發現其涉犯販賣毒品犯行乙節，業經證人鄒智衍證述明確（見本院卷第222-223頁），核與上開職務報告，大致相符，足認被告於有偵查犯罪權限之員警發覺其上揭販賣毒品犯行前，主動交出含有毒品交易訊息之手機供警檢視，並向員警坦承有為如附表所示之販賣毒品犯行之節，與自首要件相符。爰依刑法第62條前段規定，各減輕其刑，並依法先加後減之。

六、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中就本案犯行，均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有臺灣臺中地方檢察署112年7月10日中檢介藏111偵緝2375字第1129075930號函及臺中市政府警察局第六分局112年7月11日中市警六分偵字第1120100690號函檢附之職務報告在卷可佐（見本院卷第35、45頁），是本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

七、辯護人雖為其辯以：依犯罪情節以觀，被告係依「艾美」指示販賣毒品，地位較邊緣，類似小蜜蜂，犯罪情節較輕，所獲利益甚微，雖因自白犯罪減輕其刑，刑度仍過重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語(本院卷第173頁)。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第1750號判決意旨參照）。查被告雖坦承上開犯行，然其為本件犯行時為成年人，具有謀生能力，然其無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟己利，販賣毒品行為助長毒品流通，戕害購毒者之身心健康，足以間接危害社會治安，具反社會性，被告本案犯行，已適用上開規定減輕其刑，如前所述，其最低法定刑度實已大幅降低，依一般國民社會感情，對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，與刑法第59條規定不符，辯護人前揭主張，要非可採。

八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法之利益，從事販賣本案毒品果汁包之犯行，戕害國民身心健康，所為自應嚴加非難，惟念被告犯罪後坦承犯行，態度尚可、其販賣本案毒品之動機、手段、販賣之價額及數量非鉅，兼衡其警詢自述大學肄業之教育程度、執行前從事水電助理、月收入新臺幣（下同）3萬元，未婚、無扶養人口等一切情狀（見本院卷第171頁），量處如附表各編號所示之刑，並審酌被告之販賣犯行時間集中，且侵害之法益相近，衡酌刑罰手段、目的之相當性，爰就上開所犯定應執行刑如主文所示，以資懲儆。

參、沒收部分

一、查扣案如附表一編號1所示之毒品果汁包，雖經送驗檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，及含有第四級毒品硝西泮等成分，有上開鑑驗書在卷可參（見偵卷第229頁），屬違禁物，惟業經沒入銷燬，有臺中市政府警察局第六分局112年6月15日中市警六分偵字第1120089687號函可佐（見本院卷第29頁），是以上開物品本院爰不另為沒收之諭知。又扣案如附表一編號2至3所示之行動電話，均為被告所有，分別供其本案販賣毒品犯行所用（詳附表），業經被告供承在卷（見偵卷第42-52頁），並有手機中微信翻拍照片可佐（見偵卷第83-141頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其所犯罪刑項下宣告沒收。

二、附表編號1、2、3、5所示被告各次販賣毒品所得價金，均為被告本案犯各該罪之犯罪所得，業經被告於偵查及本院審理時供述明確（見偵卷第168-169頁、本院卷第132-133頁），其中附表編號1之交易價款僅扣得1,200元，200元未據扣案；附表編號3交易價款1,200元亦未扣案；附表編號2、5交易價款則全數扣案，是上開犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所為各次犯行之罪刑項下，分別宣告沒收，未扣案部分並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又附表編號4販賣第三級毒品犯行，其1,800元之販毒價款，因「苦中作樂」僅匯款700元，尚賒欠1,100元，致未取得，故此部分實際取得之購毒款項僅為700元，亦據其供承在卷（見本院卷第134頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表編號4所示罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官林卓儀、林文亮到庭執行職務。