臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

蘇昱璿

選任辯護人

劉建志律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第28873號），及移送併辦（112年度偵字第41319號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品；並可預見毒品咖啡包可能混合二種以上之第三級毒品，依法不得販賣及持有純質淨重5公克以上，竟貪圖分取不法利益，基於參與犯罪組織之犯意，於民國112年4月底某日起，加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「狗叫到天」（帳號圖片為文字「天狗」，以下稱「天狗」）之販賣毒品犯罪組織，以實施最重本刑為7年以上有期徒刑之販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等罪為手段，具有持續性或牟利性之有結構性犯罪組織，並意圖營利與「狗叫到天」及其他不詳組織成員，共同基於縱所販賣之毒品咖啡包含有混合二種以上之第三級毒品仍不違背其本意之不確定故意，及販賣第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○（暱稱「劉華強」）負責擔任早班（中午12時至夜間12時）送貨司機，該組織另有負責保管提供毒品之暱稱「炸彈」與擔任送貨司機之暱稱「老六」及「小七」等成員（以下分稱「炸彈」、「老六」、「小七」）。「天狗」先使用通訊軟體微信（Wechat）暱稱「泡泡搭車」（後改為「張太太放款」）帳號，在網路上對不特定人散發販賣愷他命及毒品咖啡包之廣告，接受購毒者下單，並約定購買毒品種類、數量及交易地點，愷他命分為大（4公克）、中（2公克）及小包（1公克），價格各為新臺幣（下同）6600元、3300元及1800元，毒品咖啡包購買1至3包每包600元，購買4包以上每包500元，「天狗」隨即使用Telegram通知乙○○前往送貨並收取價金，再將收得價金上繳（亦即俗稱之「小蜜蜂」）。「天狗」承諾乙○○每包愷他命可抽取報酬200元，每包毒品咖啡包可抽取報酬100元，而以此牟利。乙○○即與「天狗」、「炸彈」、「老六」、「小七」等人以上開分工方式，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額，販賣如附表所示數量之第三級毒品予附表各編號之交易對象。

二、嗣於112年6月5日13時30分許，乙○○在臺中市西區公益路與中美街口與「老六」交班，駕駛於112年6月1日與他人合租之TOYOTA牌ALTIS型車牌號碼000-0000號白色自小客車，車上已放置「炸彈」保管提供之愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之標示「廖老大」黃色包裝毒品咖啡包，等候「天狗」指示。適有丙○○配合警方偵辦「泡泡搭車」販賣毒品案件，於同日13時55分許，與改名後之微信暱稱「張太太放款」聯絡，佯稱欲購買毒品咖啡包6包，並約定在臺中市○○區○○路0段0000號之惠宇樂觀社區前交易。乙○○接獲「天狗」指示之後，駕駛上開自小客車前往交易。乙○○於同日15時23分許抵達上開地點，警方喬裝買家進入該部自小客車後座，交付現金3000元（未扣案，業經警方取回）予乙○○，乙○○交付「廖老大」毒品咖啡包6包予警方時，遭警方當場逮捕而未遂，並扣得如附表一所示之物。

三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文。是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；而上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列。準此，後述被告乙○○以外之人於警詢時之陳述，於被告違反組織犯罪防制條例部分，不具證據能力。是本判決所引用證人之警詢筆錄，僅於認定被告違反毒品危害防制條例部分具有證據能力。

二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為本案證據（見本院卷第194頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、訊據被告固坦承上開參與犯罪組織、販賣第三級毒品既遂、未遂犯行（詳附表），惟矢口否認其知悉販賣之毒品咖啡包有混合二種以上毒品之情形，辯稱：不知毒品咖啡包之成分為何等語；辯護人則為其辯護以：無從以毒品咖啡包為混合粉狀之型態，即推論被告具有販賣混合二種以上毒品之犯意，且被告無專業化工知識，無從分辨毒品成分，應無毒品危害防制條例第9條第3項加重規定之適用等語。經查，被告就上開參與犯罪組織、販賣第三級毒品既遂、未遂部分犯行，於本院審理時坦承不諱（見本院卷第204頁），業經證人丙○○證述明確（見本院卷第181-193頁），並有112年6月6日臺中市政府警察局第五分局職務報告、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120600124號、第00000000000號、第0000000000號、第0000000000號鑑驗書、被告台新銀行帳戶客戶基本資料及歷史交易明細、丙○○手機中微信紀錄、被告手機中TELEGRAM對話紀錄、被告至超商提款監視器影像、警方誘捕現場、查扣證物及毒品初篩照片、被告112年6月5日販毒時地一覽表、自小客貨車AGV-3396號車行紀錄匯出文字資料、112年5月18日丙○○之臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、112年5月18日警方查獲丙○○照片、112年8月7日臺中市政府警察局第五分局職務報告在卷可參（見偵28873號卷第17、49-53、69、197-199、207-209、73-75、77-87、88-94、109-126、95-98、99-107、127、129-134、171-175、179-180；偵41319號卷第19頁），以及扣得如附表一所示之物可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採憑。

二、被告雖以前詞置辯，惟就本案毒品咖啡包（「包你發」包裝、「廖老大」包裝）內摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，為混合二種以上第三級毒品部分，被告具有本案毒品咖啡包縱屬混合二種以上之第三級毒品亦無違本意之不確定故意：

㈠、按毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯同條例第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪（最高法院112年度台上字第4385號判決意旨參照）。

㈡、經查，本案毒品咖啡包均摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有上開鑑驗書可佐（見偵28873號卷第197-199、207-209頁），是本案毒品咖啡包（「包你發」包裝、「廖老大」包裝）係內摻雜調和二種以上之毒品，核屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之第三級毒品。觀證人於本院審理時證稱：我買咖啡包之前會問是硬的還是軟的，效果不一樣。因為咖啡包是粉狀的，可以想像裡面摻合數種成分。我們買家買毒品咖啡包，我們認為是在施用第三級毒品，可以想像毒品咖啡包裡摻合了幾種不同第三級，但具體是哪種第三級毒品成分不清楚等語（見本院卷第190-193頁），核與被告供稱：購毒者曾詢問毒品咖啡包是軟的還是硬的，我沒有用我不知道，我有問老六跟小七，可是他們的回覆我聽不懂等語（見本院卷第119頁），大致相符，顯見縱被告不知毒品咖啡包具體摻合何種毒品，惟其經證人詢問再行詢問上手後，應可預見所販賣之毒品咖啡包因成分、含量比例複雜，致購毒者施用後有不同效果。

㈢、又毒咖啡包屬於新興毒品，有各種包裝並標榜不同口味，其成分複雜，時有因施用過量毒品咖啡包而致死之案例，廣經媒體報導及政府持續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，已屬一般人熟知之常識；而本案扣案之毒品咖啡包外觀，明顯係經過分裝後加以包裝，且販賣價格顯與單一成分、純度較高之愷他命為低，參以被告自述曾有接觸毒品之經驗等情，其應可預見毒品咖啡包內容物多非單一毒品原型晶體，且多為上游自行決定添加物、成分不明之粉末或毒品，益徵被告具有本案毒品咖啡包縱屬混合二種以上之第三級毒品亦無違本意之不確定故意，至為灼然。

㈣、再者，被告於本院準備程序及審理時均供稱：我不知道毒品咖啡包裡面有甚麼，上面交代我送到哪裡，我就是完全照做；控機補貨給我哪一種毒品咖啡包我就去賣，我不會去過問，我沒有選擇的權利和辨識毒品的能力，我就是聽命指示去交易等語（見本院卷第119、204-205頁）。由被告上開供述可知，被告向上手拿取成分不詳之毒品咖啡包，縱不知毒品咖啡包成分具體成分為何，本身亦無能力辨識成分，但既已明知均屬毒品仍全數依指示賣出，其主觀上顯然基於只要能夠轉售營利，不論該批毒品成分為何、有無混合二種以上毒品成分，均概括以販賣意思賣出，是被告自有販賣混合二種以上毒品成分之不確定故意，堪可認定。被告及辯護人辯稱被告主觀上無販賣混合二種以上之毒品犯意等語，顯無足採。

㈤、綜上，被告向上手拿取毒品咖啡包時，既未限定須為單一毒品，亦未確認毒品成分，即任意賣出，其主觀上顯然不論所含毒品成分如何、有無混合二種以上毒品成分，只要能夠依上手指示成功交易而獲取報酬，均無所謂而不違背其本意，而有刑法第13條第2項所定之不確定故意甚明。被告上開辯解及其辯護人上開辯護要旨，均不足採。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。經查，被告於本院準備程序時供承：「天狗」承諾我每包愷他命及毒品咖啡包分別可抽200元、100元作為為報酬等語（見本院卷第119頁）。足見被告主觀認知本案販賣愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包可從中獲取利益甚明，則被告主觀上就本案各次販賣第三級毒品之犯行均有營利意圖一節，至堪認定。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應予論罪科刑。

參、論罪科刑

一、被告行為後，組織犯罪防制條例第3條之規定，雖於112年5月24日修正公布，並於同年月00日生效施行，惟此次修法係依照司法院釋字第812號解釋刪除該條其他各項有關強制工作之相關規定，有關同條第1項及法定刑度均未修正，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題。又修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」依修正後規定，被告須於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪，始得減輕其刑，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用行為時法即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定論斷被告是否合於自白減刑之要件（後詳述）。

二、又倘行為人於參與販毒犯罪組織之行為繼續中，先後多次為販賣毒品之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次販賣毒品行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次販賣毒品犯行論以參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其他之販賣毒品犯行，僅單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是核被告就附表編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；附表編號2至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；附表編號4所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告持有附表編號1至3所示第三級毒品進而分別販賣，因單純持有第三級毒品並未有處罰規定，且其持有第三級毒品之數量因未達（詳見附表編號1）或無積極證據足以認定已達純質淨重5公克以上（詳見附表編號2、3），自不生持有之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收之情形。惟其因販賣未遂而持有扣案如附表一編號1至2所示之第三級毒品，其總純質淨重如各該編號「備註」欄所示，合計已逾5公克以上，則此部分持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為為附表編號4販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告就附表各編號犯行，與「天狗」、「炸彈」、「老六」、「小七」及其他不詳組織成員間，具有行為分擔及犯意聯絡，均應論以共同正犯。

四、又被告就附表編號1所為，係以一行為同時觸犯前揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪論處。被告就附表編號1至4所犯4次犯行，犯意互殊，行為有別，應予分論併罰。

五、刑之加重減輕事由

㈠、被告如附表編號1、4所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。

㈡、被告就附表編號4犯行，已著手於販賣行為之實行，惟喬裝購毒者之員警自始並無向被告購毒之真意，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按，毒品危害防制條例第9條第3項「犯前五條之罪（按毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用之危險性及致死率均高於施用單一毒品者，故為加強遏止混合毒品之擴散，而以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，加重各該罪法定刑至二分之一。至於被告所為能否適用同條例第17條第2項減輕其刑之規定，仍應視其就所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。又所稱自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述而言。而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於認知偏差，或因不諳法律而異其效果。倘若僅係對於部分事實之判斷未臻明確，或對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，即不影響自白之效力（最高法院112年度台上字第4373號刑事判決參照）。經查，被告於偵查及審判中均自白上述販賣愷他命及毒品咖啡包共4次之犯行，雖就混合二種以上毒品之加重構成要件辯稱不知情，但既已就販賣第三級毒品之基本行為自白，尚符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應就其所犯本案4罪，均依上述規定減輕其刑。

㈣、本案並未有因被告之供述，因而查獲其他正犯或共犯之情形(見本院卷第127頁)，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈤、參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固定有明文。惟被告參與本案販毒組織，負責擔任小蜜蜂工作，即實際持毒品與購毒者接觸、交易毒品，助長並加速毒品於社會上之流通與散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，難認其參與犯罪組織之情節輕微，自無適用上開規定減免其刑之餘地。又被告就所犯參與犯罪組織部分，迭於本院準備程序及審理時均已坦承犯行，已如前述，合於符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑要件，依前揭罪數說明，被告就附表編號1所涉犯行係從一重論處販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，即無從依上開規定減輕其刑。然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於後述依刑法第57條規定量刑時仍應一併審酌，附此敘明。

㈥、綜上，被告就附表編號1部分，應依刑法第70條規定先加後減之；附表編號4部分則同時具有上述加重及2種減輕事由，應依刑法第70條及第71條規定，先加重後遞減之。

六、臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第41319號移送併辦意旨書所載之犯罪事實，與起訴書之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命及第三級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包，使購毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，實屬不該；然考量被告犯後就其販賣第三級毒品部分坦承犯行，及於本院準備程序及審理時就其參與組織部份均坦承犯行，有符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕事由之情事，有如前述，態度尚可，且其參與本案犯罪之分工程度，尚非居於核心主導地位；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、各次販賣毒品之數量、金額、所得利益，暨其自述國中畢業之智識程度，現從事工廠作業員及餐飲業，月收入3萬多元、離婚無子女，需扶養女友之女兒等一切情狀（見本院卷第206頁），分別量處如附表主文欄所示之刑，並審酌被告之販賣犯行時間集中，且侵害之法益相近，衡酌刑罰手段、目的之相當性，爰就上開所犯定應執行刑如主文所示，以資懲儆。

肆、沒收部分

一、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。且就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。查，扣案如附表一編號1、2所示之物，係供被告遂行販賣行為而持有之第三級毒品，且該等毒品乃被告為附表編號4所示犯行後所餘之物，業據其於本院準備程序時供述明確（見本院卷第122頁），均應依刑法第38條第1項規定，在被告犯罪事事實二即附表編號4所示罪刑項下宣告沒收。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收或沒收銷燬。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。

二、扣案如附表一編號5所示之物，係供被告聯繫本案毒品交易所用，業據被告供陳在卷（見本院卷第122頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表一編號4所示之物，雖係供被告取得證人所匯之購毒價金所用，乃供本案販賣毒品犯行所用之物，然衡諸提款卡非違禁物，亦非專供本案使用，又易於申請補辦，不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不為沒收之諭知。

三、被告就附表編號1至3之犯行，分別收取600元、3300元、3300元之報酬及販毒價金，業據被告供陳在卷（見本院卷第120-121頁），均核屬其犯罪所得，其中600元未據扣案（即附表編號1）；而扣案如附表一編號3所示之現金，被告否認其中含有販毒價金，惟被告於本院審理時供稱：販毒款是交班的時候上繳，我交班時間是中午12點，擔任小蜜蜂的時間是中午12點到晚上12點等語（見本院卷第205頁），參酌被告為警查獲之時間為15時23分許，顯見其已取得之購毒價款（即附表編號2、3）尚未及交回上手，堪認扣案如附表一編號3之現金中含有6600元之犯罪所得。是上開犯罪所得應分別於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案現金7900元，尚乏證據足認為本案犯罪所得或與本案犯行相關，爰不予宣告沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞君提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。