臺灣臺中地方法院刑事判決

聲請人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

李浚頡

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度毒偵字第2277號），本院豐原簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑（108年度豐簡字第535號），移由本院改依通常程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、Ａ０４明知四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國約107、108年間某日，向不詳成年者取得如附表編號1、2所示純質淨重已達20公克以上之第二級毒品四氫大麻酚，並自斯時起即無故持有之。嗣經警方於108年3月7日上午7時許，持搜索票至其位於臺中市○○區○○里0鄰○○○00號住處執行搜索，扣得如附表所示之物（與本案有關或無關之物均詳如附表「說明」欄所示），其中附表編號1、2所示之物均檢出含有第二級毒品四氫大麻酚成分，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣南投地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查並聲請以簡易判決處刑。

理由

一、證據能力：

㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告Ａ０４均同意作為證據（見本院訴緝卷第248頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5至7頁，毒偵248卷第6頁，本院訴緝卷第106至107、185、252、254頁），並有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份（見毒偵2277卷27頁）及扣案如附表編號1、2所示之物可佐，足認被告上開自白內容，核與前揭事證相符，應可採信。綜上，本案事證明確，其所為前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例第11條雖於109年1月15日修正公布，自同年0月00日生效施行，惟該條例第11條第4項並未修正，自無新舊法比較適用之問題，先予敘明。

㈡按四氫大麻酚屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有。又按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重（最高法院107年度台上字第686號判決參照）。此乃因大麻係天然植物，內含多種生物鹼成分，非單一化學合成毒品，無法精確採樣均勻，故鑑定機關不對大麻檢品做純質淨重檢驗，有法務部調查局114年4月2日調科壹字第11400170040號函（見本院訴緝卷第169頁）在卷可查；又大麻經風乾或烘乾程序乾燥後，即可逕行施用，其植株各部位均含四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分，並以雌株花蕊及葉片之生物鹼含量較高，為吸毒者常施用之大麻部位。查扣案如附表編號1、2所示之物經檢驗結果，均檢出含有第二級毒品四氫大麻酚成分，合計淨重已達49.1813公克，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見毒偵卷第27頁）在卷足憑，揆諸前揭說明，被告持有第二級毒品四氫大麻酚純質淨重已達20公克以上。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第3381號判決意旨參照）。經查，被告雖於警詢時供稱本案第二級毒品係由另案被告黃國恭於107年4月間某日，在臺中市新社區給我等語（見警卷第7至9頁，毒偵卷第6頁），惟其於本院114年4月16日訊問時則改稱：上開毒品係由案外人江文華於107年中旬，在南投縣國姓鄉山區某處給我等語（見本院訴緝卷第107頁）；再於本院115年1月8日審判時改稱：上開毒品係由另案被告黃國恭於108年2月間某日，在臺中市太平區山區某處給我等語（見本院訴緝卷第252頁），是被告對於收受毒品來源、時間、地點等節，前後供述內容不一，已有可疑；且另案被告黃國恭所涉轉讓第二級毒品予被告之案件，經臺灣南投地方法院以108年度訴字第257號判決無罪，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以110年度上訴字第390號判決駁回上訴確定等情，有前開判決各1份在卷可查。故本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

㈣按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第976號判決要旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以105年度中簡字第1638號判決各判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，經移送入監執行後，於106年5月16日易科罰金執行完畢等情，業經聲請簡易判決處刑意旨所載明，並有法院前案紀錄表在卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯。本院審酌被告本案所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，與前案施用毒品案件同屬違反毒品危害防制條例之犯行，且依其本案犯罪情節，無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯後雖始終坦承犯行，態度尚可，惟其無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，觸犯本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，且持有第二級毒品純質淨重達49.1813公克，非屬微量，所為應予相當之非難，兼衡其犯罪動機、手段、持有毒品期間、智識程度及家庭經濟狀況（詳如本院訴緝卷第253頁所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。經查：

㈠扣案如附表編號1、2所示之物，前經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均檢出第二級毒品四氫大麻酚成分（相關驗前淨重、驗餘淨重均詳如附表「鑑定結果」欄編號1、2所載），而盛裝上揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，應整體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條1項前段規定宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

㈡至於扣案如附表編號3至5所示之物，均係被告所有並供其施用毒品所用等情，業經被告陳述在卷（見本院訴緝卷第107、250頁），均與被告持有逾量第二級毒品犯行部分無關，且無證據足認此部分扣案物係供被告為本案犯罪所用或預備使用之物，亦無證據足資認定係被告因本案前開犯罪所得或所生之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

五、不另為不受理諭知：

㈠公訴意旨另以：被告前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於104年8月19日執行完畢釋放，仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於108年3月5日晚間某時許，在其位於前址住處，以將大麻摻入香菸內並點染吸食煙霧之方式，施用第二級毒品大麻1次，因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之（最高法院109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

㈢按109年1月5日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。又本次修正之毒品條例第35條之1定有過渡條款，其本文第2款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」等語。顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照)。

㈣經查，被告前因施用毒品案件，經本院以103年度毒聲字第139號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於104年8月19日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以104年度毒偵緝字第90號為不起訴處分等情，有被告之法院前案紀錄表在卷可查；而依公訴意旨所載被告施用第二級毒品之時間為108年3月5日晚間某時許，其距最近1次因施用毒品經依法送觀察、勒戒執行完畢釋放之時點均已逾3年，揆諸前揭說明，仍適由檢察官視被告個案情形，決定是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，而分別聲請法院裁定或為緩起訴處分。是本案檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，若由本院依職權逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯失公平，是應認檢察官起訴被告施用毒品部分之程序違背規定，惟被告此部分犯行，與被告前揭經論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊仕正聲請簡易判決處刑，檢察官朱介斌、蔣忠義到庭執行職務。

【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。