臺灣臺中地方法院95年度易字第936號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第936號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

　　　　　　戊○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第二０一九六號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、己○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於附表所示之時間、地點，均持其所有，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之車窗破壞器一支，分別擊破如附表所示自用小客車之車窗，而連續竊取甲○○、丙○○及庚○○等人所有之如附表所示財物（其毀損自用小客車車窗部分，均未據告訴。另己○○就附表編號三所載加重竊盜犯行並與戊○○有意圖為自己不法所有之犯意聯絡而共同為之），得手後即將竊得之汽車音響或喇叭，在臺中市○○○路、文心路路口超商前，販售予真實姓名、年籍均不詳，綽號「老闆」之成年人，得款均花用殆盡。嗣己○○於民國九十四年十二月六日凌晨二時十五分許，甫為附表編號四所示之竊盜犯行得手後，即與不知情而無犯意聯絡之丁○○（原名黃怡超）、戊○○（詳後述）同在臺中市○○區○○路二段九八之二一巷四七號前為警查獲，員警並在己○○身上扣得其所有供竊盜所用之前揭車窗破壞器一支，竊盜所得之測速器、車用手機充電器各一台（已發還庚○○）、高速公路回數票九張（已發還丙○○）、現金新台幣（下同）四百元、中油折價券五張、面額五十元之中油油票八張等物。之後，己○○並帶同員警至其位於臺中市○○區○○路六二之一三號住處起出其所竊得之汽車音響用喇叭一個（業已發還甲○○），始由警進而查悉上情。

二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、上開事實，業據被告己○○分別於警詢、偵查及本院訊問時均供認不諱，核與被害人庚○○、甲○○及丙○○等人於警詢中指陳失竊之情節相符（見警卷第二四頁至第二五頁、偵查卷第四四頁至第四六頁、第四七頁至第四九頁），並有臺中市警察局第六分局扣押物品目錄表二張、贓物認領保管單三紙與現場及贓物照片二十一張附卷（見警卷第三一頁、第三六頁、第四八頁、第五０頁至第六０頁，偵查卷第五一頁、第五二頁），暨被告己○○所有供竊盜所用之車窗破壞器一支，其所竊取之現金四百元、中油折價券五張、面額五十元之中油油票八張扣案可資佐證，足見被告己○○所為前開自白，確與客觀事實相符，堪予採認。是本件事證至臻明確，被告己○○上揭竊盜犯行，均洵堪認定。

二、被告己○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。是按：

（一）刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本件被告己○○、戊○○共同為附表編號三所示之竊盜犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第二十八條規定論擬，並無不利於被告己○○之情形。

（二）被告己○○多次竊盜之犯行，係時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，考諸該規定刪除後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第五十一條之規定予以分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法，本件被告己○○得論以連續犯，並得加重其刑至二分之一，其所犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪，最重本刑為五年，加重其刑至二分之一後，最高僅得判處被告己○○有期徒刑七年六月，然依修正後之刑法應併合處罰，被告己○○四次竊盜犯行，最高則得判處有期徒刑二十年，依修正後刑法第二條第一項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告己○○之行為時法律，即修正前刑法而論以連續犯。

（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，因被告己○○適用修正施行前之刑法第二十八條規定論以共同正犯，並無不利於被告己○○之情形，且被告己○○於本件竊盜，依修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯較為有利，綜合全部罪刑之比較，自應一體適用被告己○○行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。

三、按刑法之加重竊盜罪所謂之攜帶兇器，以客觀上具有隨時可能用以行兇之危險性為已足，至於竊盜犯主觀上有無以之行兇或反抗之意思，則非所問，本件被告己○○為附表所示之竊盜犯行時，係手持車窗破壞器為之，該扣案之車窗破壞器全長約十餘公分，係金屬材質，並有銳利之尖端，可供作兇器使用，客觀上足致他人生命、身體、安全發生危害，是核被告己○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。起訴意旨雖指稱被告己○○為附表編號四所載之竊盜犯行，係與被告戊○○及另案被告丁○○共同為之，而有刑法第三百二十一條第四款規定結夥三人之情形，惟本院審理後認被告戊○○及另案被告丁○○並無實際實行為此部分竊盜之構成要件行為，經查被告戊○○及另案被告丁○○就此部分竊盜犯行亦無與被告己○○有何犯意聯絡及事後朋分贓款所得之舉（詳後述），是檢察官此部分所指，尚有誤會，應併指明。被告己○○與戊○○間，就附表編號三所示之加重竊盜犯行，事前共謀，且共同參與偷竊，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯。被告己○○上揭所為四次竊盜行為，均時間緊接，所犯基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以情節較重之共同攜帶兇器竊盜罪之一罪論，並加重其刑。被告己○○關於附表編號三所示之加重竊盜犯行，固未據檢察官於起訴書中載明，然與已起訴並經本院論罪科刑之附表所示其他加重竊盜犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，復為公訴人於本院審理時請求併案辦理，基於審判不可分原則，本院自得併予審論之。

四、爰審酌被告己○○正值青壯，卻不思振作，奮發向上，竟猶貪取非份之財，連續竊取他人財物，缺乏對他人財產權需予以尊重之觀念，所得復非少數，嚴重危害社會安全秩序，惡行非輕，兼衡酌其於本件犯罪之動機、目的、手段，犯後坦認犯行，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、另扣案之車窗破壞器一支，係被告己○○所有供其為如附表所示加重竊盜犯行所用之物，業經被告己○○供明在卷（見警卷第一０頁、本院第一０三頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併為沒收之諭知（被告己○○行為後，刑法第三十八條規定業經修正公布施行，修正前、後之同條條文，對於供犯罪所用及因犯罪所得之物，以屬於犯罪行為人為限應予沒收之要件並未變更，而本次修正，處刑條文並未修正，亦即行為時與裁判時之主刑條文並無不同，則依從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重問題，本件即應適用修正後之刑法第三十八條規定為沒收之依據，最高法院二十四年上字第五二九二號判例要旨參考）。至扣案之現金四百元、中油折價券五張、面額五十元之中油油票八張等贓物，雖係被告己○○所竊得，然係屬被害人所有之物，僅被害人尚未能查明，是應待查悉被害人後，逕依刑事訴訟法第一百四十二條第一項之規定發還，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告戊○○與被告己○○、另案被告丁○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同為如附表編號四所示之竊盜犯行，因認被告戊○○亦涉有刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人加重竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；再者，二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實施者，因僅有犯罪之謀議，而無行為之分擔，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實施？即為決定其是否成立同謀共同正犯之重要依據，自應依證據證明之，不能僅憑擬制推測之方法，採為認定同謀共同正犯判斷之基礎（最高法院九十四年度台上字第七一九五號判決要旨參照）。

三、本件檢察官認被告戊○○亦涉有如附表編號四所示之竊盜犯行，無非係以該犯罪事實為被告己○○及戊○○供承明確，並經被害人庚○○指述綦詳，復有被害人庚○○所書立之贓物認領保管單，暨員警於被告戊○○身上所扣得之手電筒、車窗破壞器、一字起子、美工刀、棉質手套可資佐證為其主要論據。訊據被告戊○○則堅決否認涉有此部分竊盜犯行，辯稱：伊並沒有跟己○○講好要偷東西，當天是伊與己○○一起到丁○○家中邀丁○○一起出去吃東西，途中沒有人提到要偷東西。到了案發現場附近，己○○下車說要去找朋友，結果竟一個人跑去偷竊，伊跟丁○○並不知道己○○是要去偷東西，伊只有在停車處附近閒晃，沒有作案，案發前伊三人也沒有說好要一起至現場偷竊等語。

四、按刑法所謂「共同正犯」，係指二人以上之正犯，相互間於主觀上本於犯意之聯絡，並於客觀上為犯罪行為之分擔者（實施共同正犯）；或以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者（共謀共同正犯），始屬之。本件如附表編號四所示之竊盜犯行，係由被告己○○下手為竊盜，其為竊盜犯行時，被告戊○○、另案被告丁○○並未在旁共同實行竊盜之構成要件行為或有把風之舉，已據被告己○○、戊○○及另案被告丁○○均供承在卷，是本件欲行論斷被告戊○○及另案被告丁○○亦屬竊盜之共同正犯，則需端視渠等與被告己○○是否有犯罪之謀議，並推由被告己○○一人實施竊盜犯罪之構成要件行為。就此，被告己○○、戊○○及另案被告丁○○自警詢起，即先後供稱：如附表編號四所示之竊盜犯行是己○○一人所為，己○○先前雖有邀同丁○○一起參與，但為丁○○所拒絕，之後三人即未再就此有所謀議等語（見警卷第九頁、第一六頁至第一七頁、第二二頁至第二三頁，偵查卷第一０頁至第一一頁、第二五頁至第二七頁，本院卷第一０三頁至第一０七頁、第一０七頁至第一一０頁），均未曾供稱有共同倡議要為附表編號四所示竊盜犯行之情事。又被告戊○○於偵查中雖一度陳稱：當時伊三人有講好要一起出去偷東西等語（見偵查卷第二七頁），惟該句陳述係緊接於其所供稱：「‧‧‧當天是剛好在一起，所以我們就一起出去，然後再各自行動去偷東西」等語之後，是其所謂「講好要一起出去偷東西」，究係共同謀議為竊盜，事後並朋分贓款所得；抑或僅欲於同時同地為竊盜犯行，但各自行動，各取所需，事後亦無分贓之問題，亦欠缺明瞭，無法據此逕論渠等必屬竊盜罪之共謀共同正犯，是檢察官認被告己○○、戊○○就此部分犯罪事實坦承不諱，就渠等犯意聯絡之部分，恐有誤會。另被害人庚○○於警詢中之指述及其所書立之贓物認領保管單，充其量僅可證明其有遭竊之事實，被害人庚○○既未於現場目擊遭竊景況，以其指述及所書立之贓物認領保管單當無從憑以論斷被告己○○與戊○○間竊盜犯意聯絡之有無，乃至為灼然。至被告戊○○為警查獲時，固同時經警於其身上扣得手電筒、車窗破壞器、一字起子、美工刀、棉質手套等物，然既無證據證明其與被告己○○有共為竊盜犯行之謀議，業見前述，縱其攜帶上揭物品係為供自己竊盜所用，但因就其本身之行為而言，其僅在被告己○○駐車處附近閒晃，並未至著手為竊盜犯行之階段，而刑法竊盜罪又不處罰預備犯，是被告戊○○單純攜帶均非屬違禁物之上揭物品，亦難遽認其有何犯行之可言，均應併此敘明之。

五、綜此，本院經查並無任何證人聽聞或其他積極之證據，足認被告戊○○就被告己○○所為附表編號四所示之竊盜犯行有何犯意之聯絡而屬共謀共同正犯之情形，公訴人此部分認定所依據之理由尚有未足，即未達確信真實之程度，尚有合理性懷疑之存在。此外，復查無其他積極證據，足認被告戊○○確有與被告己○○共同為此部分竊盜犯行之情事，此部分應認不能證明被告戊○○犯罪，揆諸前揭說明，自應依法就此被告戊○○被訴竊盜部分，另為無罪判決之諭知。

六、至公訴人於本院審理時，雖認被告戊○○另有與被告己○○共同為如附表編號三所示之竊盜犯行，請求本院依修正前刑法第五十六條連續犯之規定併同審究等語；惟按提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，刑事訴訟法第二百六十四條第一項定有明文，是以檢察官於提起公訴後，另以函片或言詞將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（最高法院八十九年度台上字第一八二五號判決意旨參照）。查上開公訴人於本院審理時請求併辦部分，無非係以被告戊○○就該部分所犯之竊盜罪嫌，與本件其被訴如附表編號四所載之竊盜犯嫌，有連續犯之裁判上一罪關係，而請求本院併案辦理，然本件被告戊○○所涉竊盜罪嫌，經本院調查證據及審理後，認定並無積極證據足資證明被告戊○○因與被告己○○有犯意聯絡而共同犯有公訴人所指之竊盜犯行，而就被告戊○○另行諭知無罪之判決，既如前述，則縱然上開公訴人請求併辦部分可資認定被告戊○○構成犯罪，亦無從與本件成立刑法修正前之連續犯之裁判上一罪關係，揆之前揭最高法院判例及判決意旨，本院自無從就前開聲請併同究辦部分予以審論，應退由檢察官另行適法酌處，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項，刑法第三百二十一條第一項第三款、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第二十八條、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。