臺灣臺中地方法院97年度訴字第3818號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第3818號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現因另案於臺灣臺中監獄執行中）

選任辯護人

趙建興律師

被告

戊○○ （現因另案於臺灣臺中女子監獄執行中）

選任辯護人

劉有德律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第17264號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戊○○前因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於民國91年8月23日以90年度簡上字第12號判處有期徒刑六月確定；又因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於92年3月24日以92年度訴字第33號判處有期徒刑一年確定；復因持有毒品罪，經本院於92年3月7日以92年度易字第486號判處有期徒刑八月確定；前開有期徒刑八月、六月部分，經本院92年度聲字第1741號裁定，合併定其應執行有期徒刑一年確定；於92年12月5日入監接續執行前開有期徒刑一年、一年，於94年2月25日因縮短刑期假釋出監，於94年11月14日經撤銷假釋；再因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於95年2月24日以94年度易字第780號判處有期徒刑八月確定；前開有期徒刑六月、一年、八月、八月部分，經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第1096號裁定，予以減刑及合併定其應執行有期徒刑十月確定；另因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於96年8月6日以96年度易字第657號判處有期徒刑六月確定，於96年5月22日起入監接續執行前開殘刑及有期徒刑六月，於97年5月11日因縮短刑期執行完畢。

二、丙○○、戊○○係同居男女朋友，渠等明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，而戊○○知悉其姊黃曉慧之友人己○○平日有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，丙○○、戊○○竟共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，㈠先由戊○○以丙○○所使用門號0000000000號行動電話，於97年7月18日19時48分許，主動撥打己○○以其妻費雨琴名義申請使用門號0000000000號行動電話聯絡，表示其姊黃曉慧即將入監服刑欲借錢應急為由，再由己○○以前開門號0000000000號行動電話於97年7月18日19時49分許，撥打丙○○所使用前開門號0000000000號行動電話予戊○○，向戊○○購買新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命一包，戊○○與己○○約定在臺中市○○路與五權路之交岔路口交付毒品後，即由丙○○駕車搭載戊○○於97年7月18日20時23分許，前往臺中市○○路與五權路交岔路口之指定地點，由戊○○當面交付第二級毒品甲基安非他命一包予己○○，己○○則當場支付1000元代價予戊○○收受；㈡己○○於97年7月19日20時11分許及20時22分許，又以前開門號0000000000號行動電話主動撥打丙○○所使用門號0000000000號行動電話予戊○○，再度向戊○○購買1000元之第二級毒品甲基安非他命一包，戊○○與己○○約定在臺中市○○路與五權路之交岔路口交付毒品後，即由丙○○駕車搭載戊○○於97年7月19日21時31分許，前往臺中市○○路與五權路交岔路口之指定地點，由戊○○當面交付第二級毒品甲基安非他命一包予己○○，己○○亦當場支付1000元代價予戊○○收受。嗣於97年7月21日17時許，在臺中市○○區○○路286號樓下，丙○○為警查獲後，並在其身上扣得海洛因一包；丙○○隨即於97年7月21日17時10分許，帶同警方，前往臺中市○○區○○路286號12樓之2渠等租屋處，查獲戊○○，並扣得海洛因七包（八包合計驗餘淨重1.05公克）、甲基安非他命一包（驗餘淨重0.7306公克）、電子秤一台、戊○○所使用門號0000000000號行動電話（含SIM卡）一支、丙○○所使用門號000000000 0號行動電話（含SIM卡）一支等物。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

（一）按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年台上第418號判決意旨參照）。本案之起獲過程，係因證人甲○○因施用毒品案件為警查獲後，於97年7月21日中午12時，在臺灣臺中地方法院檢察署拘留室，於內勤檢察官偵訊中供出其毒品來源為綽號「小琪」之被告戊○○，聯絡電話為0000000000號，並經供後具結在卷，檢察官因而指揮臺中市警察局刑警大隊帶同證人甲○○前往臺中市○○區○○路286號，由證人甲○○以公共電話撥打門號0000000000號行動電話予綽號「小琪」之被告戊○○，之後，由被告丙○○下樓赴約，證人甲○○向員警確認被告丙○○即為共同販賣毒品之人，被告丙○○因而為警查獲，並當場在被告丙○○口袋內查獲海洛因一包（參照97年度毒偵字第4000號偵查卷第6、12頁）在卷可稽，惟因本次販賣毒品行為，係利用證人甲○○誘捕被告戊○○、丙○○，屬於陷害教唆之範圍，承辦檢察官亦未據以提起公訴，而非起訴範圍，合先敘明。

（二）按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定緊急搜索、第一百三十一條之一規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第一百三十一條第一項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年台上第5184號判決意旨參照）。本案查獲之海洛因八包、甲基安非他命一包、電子秤一台、門號0000000000、0000000000號行動電話各一支等物，經被告丙○○之選任辯護人主張係因陷害教唆而取得之物證，基於毒樹果實理論，前開搜索扣押而取得之證據資料，應予排除，不具有證據能力。惟查：承辦員警係先於97年7月21日17時許，在臺中市○○區○○路286號前，經證人甲○○指證，而逮捕涉嫌販毒之被告丙○○後，經徵得被告丙○○同意後，當場在其身上查獲海洛因一包，復由被告丙○○於97年7月21日17時10分許，帶同警方前往臺中市○○區○○路286號12樓之2渠等租屋處，進行搜索，因而查獲前開物品，並依法予以扣押在案，此有臺中市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄二份（參照警卷第26至28頁、第31至33頁）、臺中市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表二份（參照警卷第29、35頁）、臺中市警察局刑事警察大隊扣押物品收據二份（參照警卷第30、34頁）在卷為憑，又執行人員有出示證件表明身分，被告丙○○亦知悉係因證人甲○○指證涉嫌販賣毒品案件而遭查緝，在此情況下，被告丙○○願意帶同警方返回其租屋處進行搜索，且在搜索扣押筆錄上簽名表明同意之意思，佐以，被告丙○○本身有多次毒品前科，已有遭警查緝之經驗，顯然不可能面對警察查緝之際，因無經驗而慌張失措不知表明反對搜索之意，且被告丙○○為警查獲至帶警前往租屋處搜索，前後相隔時間僅有10分鐘左右，可見執行人員與被告丙○○間並未發生任何衝突爭執或反抗掙扎之情事，被告丙○○亦未表示執行人員曾以不正方法令其屈服，在此情況下，被告丙○○仍願意帶同警方前往其與被告戊○○租屋處搜索，可見本件搜索應係在被告丙○○之同意下而為之，符合同意搜索之要件，因此，本案扣押之前開物品，自堪為本案之證據使用。被告丙○○之選任辯護人主張係陷害教唆而得之物證，尚有未洽，蓋承辦員警利用證人甲○○撥打電話聯絡被告丙○○因而查獲，該部分屬於陷害教唆之範圍，然在被告丙○○為警查獲後，經其同意而為之後續搜索行為，已經超脫前開陷害教唆之範圍，應非屬陷害教唆之「毒樹」所得之「毒果」。

（三）按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，然強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。

⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院96年台上第5184號判決意旨參照）。退步言之，縱認本件被告丙○○、戊○○租屋處之搜索過程不合法，則因該違法搜索所得之海洛因八包、甲基安非他命一包、電子秤一台、門號0000000000、0000000000號行動電話各一支等物品，有無證據能力，仍應依據前開比例原則及法益權衡理論，予以客觀之判斷，蓋被告丙○○、戊○○販賣毒品犯行，對於社會造成之危害程度，顯然較被告丙○○個人遭侵害之隱私權益為重，且該搜索本身亦未對於被告丙○○施加任何強制力，權衡之下，仍應認為前開扣案物品，具有證據能力，得為本案之證據使用，較符合比例原則及法益權衡理論。

二、認定犯罪事實所依憑之事證：訊據被告丙○○、戊○○均矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，被告丙○○辯稱：伊並沒有賣毒品給己○○，且伊並不認識己○○，而己○○純粹係以照片指認，其本人並沒有辦法確認是向伊購買毒品，伊不知道如何解釋，伊所使用的行動電話會跟己○○有通話紀錄云云；被告戊○○辯稱：伊不認識己○○，沒有賣毒品給己○○過，查獲之第二級毒品甲基安非他命係伊與被告丙○○合資購買要施用的云云。經查：

（一）證人己○○於本院審理中到庭證稱：「警員他們是根據我的通聯紀錄查到的，因為事隔很久，當時我確實是打電話聯絡要購買安非他命，我是跟戊○○聯絡，我現在已經忘記戊○○的電話號碼，但是確實是跟戊○○買過二次甲基安非他命。每次購買1000元。」、「確定（購買）日期就是以通聯紀錄為準，詳細時間我忘記了。」、「我就是一次說要買1000元。」、「因為對方要求在（臺中市○○路與五權路口）交貨的。」、「是戊○○交給我，另外還有一人開車載他來。」、「交付（毒品的）時間已經很晚了，我沒有看清楚（開車載戊○○來的人），但是我從外型看來應該是男生沒有錯。」、「（我用來聯絡購買毒品的電話）就是用我太太費雨琴名義申請的門號，後面六個字是484181，前面號碼我忘記了。」、「我就是用0000000000這支電話聯絡購買毒品。」、「是戊○○主動打電話給我，表示係丁○○的妹妹，因為丁○○有困難，要我幫忙，要向我借錢，只是要借2000元而已，但是我沒有借他，這次沒有談到買毒品的事情，後來是我打電話給戊○○，要向她購買毒品。我是主動問戊○○，她那邊有無毒品可以買。」等語（參照本院卷第237頁反面至第238頁正面），核與其先前於偵查中具結證稱：「我在今（97）年7月間在五權路、三民路口，當時我是要向戊○○購買毒品安非他命。」、「我是經由戊○○姊姊介紹認識。」、「戊○○主動打電話給我的，我跟戊○○買過二次安非他命。戊○○主動打電話跟我聯絡在約地點，二次都約在三民路與五權路口，時間都在7月中旬，每次交易金額都在1000元。」、「一位男子開車載他來，但都是戊○○下車拿毒品給我。」等語（參照97年度偵字第17264號偵查卷第89頁）大致相符，證人己○○與被告戊○○間並無任何仇恨怨懟，自無蓄意構詞誣陷之理，其所為證述，應當具有相當程度之可信度。

（二）又依據被告丙○○所使用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（參照本院卷第53頁反面、第55頁正面）顯示：

①被告丙○○前開行動電話於97年7月18日19時48分19秒，先撥打證人己○○以其妻費雨琴名義申請使用門號0000000000號行動電話，通話時間21秒，之後證人己○○以門號0000000000號行動電話於97年7月18日19時49分24秒，撥打被告丙○○前開行動電話，通話時間37秒，被告丙○○前開行動電話再於97年7月18日20時23分38秒，撥打證人己○○所使用門號0000000000號行動電話，通話時間11秒；②證人己○○以其妻費雨琴名義申請使用門號0000000000號行動電話於97年7月19日20時11分50秒、97年7月19日20時22分59秒，撥打被告丙○○前開行動電話，通話時間21秒、99秒，之後被告丙○○前開行動電話於97年7月19日21時31分39秒、97年7月19日21時40分16秒，撥打證人己○○所使用門號0000000000號行動電話，通話時間64秒、35秒，證人己○○再於97年7月19日21時50分28秒，撥打被告丙○○前開行動電話，通話時間22秒。佐以，被告戊○○於本院審理中亦供稱：「但是我確實有幫我姊姊丁○○打電話給己○○，要向他借錢，我不知道己○○的電話。」等語（參照本院卷第238頁反面），可見被告戊○○確實有利用被告丙○○之門號0000000000號行動電話撥打電話予證人己○○，被告戊○○辯稱不知道己○○所使用之行動電話門號，顯然不實，至於被告戊○○知悉證人己○○之管道，依據證人己○○前開證述及被告戊○○之前開供述可以推知，應該係透過被告戊○○之姊姊丁○○而獲悉。此外，並有查獲現場照片五張（參照警卷第36至39頁）在卷可稽，復有扣案之甲基安非他命一包、電子秤一台、門號0000000000號行動電話一支等物為證；而扣案之甲基安非他命一包，外觀為透明結晶，送驗數量淨重0.7316公克，驗餘數量淨重0.7306公克，經送驗結果檢出甲基安非他命，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0970007196號鑑定書一份（參照本院卷第160頁）在卷為憑。

（三）是以，證人己○○先後於97年7月18日19時49分許、於97年7月19日20時22分許，撥打被告丙○○所使用門號0000000000號行動電話予被告戊○○，分別向被告戊○○購買1000元之第二級毒品甲基安非他命各一包，被告戊○○即與己○○約定在臺中市○○路與五權路之交岔路口交付毒品等情，應堪認定。又依據證人己○○指證先後二次交易毒品，都是由一名男子開車搭載被告戊○○前來之情，衡以，被告戊○○與被告丙○○於該段期間係屬同居男女朋友之關係，雙方共同租屋居住於臺中市○○區○○路286號12樓之2，關係匪淺，該名搭載被告戊○○前往約定地點交易毒品之男子，極有可能係身為同居男友之被告丙○○；且被告戊○○係利用被告丙○○所使用門號0000000000號行動電話予證人己○○聯絡，被告戊○○本身亦有使用門號0000000000號行動電話，且被告丙○○、戊○○均有毒品前科紀錄，亦當知悉渠等所使用之行動電話門號極有可能會遭受員警監聽追緝違反毒品危害防制條例之犯行，在此情況下，被告丙○○卻仍同意被告戊○○使用其個人之行動電話與證人己○○聯絡毒品交易事宜，可見被告丙○○對於被告戊○○使用其行動電話與證人己○○交易毒品之事，被告丙○○亦當有所知悉，並與被告戊○○有共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○之犯意聯絡，較符情理；因此，本院認為依據現有事證推論，被告丙○○即係駕車搭載被告戊○○前往約定地點與證人己○○交易毒品之人，被告丙○○與被告戊○○二人就前開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○之犯行間，顯有共同之犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。

（四）衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告戊○○、丙○○於有償交付甲基安非他命予證人己○○之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開甲基安非他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告戊○○、丙○○與證人己○○二次交易甲基安非他命均屬有償行為，且被告戊○○於證人己○○二度來電後，均專程趕赴雙方約定地點交付甲基安非他命並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點有償交付甲基安非他命予證人己○○之理，足認被告戊○○、丙○○二人主觀上確有販賣第二級毒品以營利之意圖。

（五）至於，被告戊○○選任辯護人聲請調閱97年7月18、19日臺中市○區○○路與五權路交岔路口之監視錄影畫面部分，經本院囑託臺中市警察局刑警大隊承辦人乙○○小隊長查證結果，臺中市○○路與三民路口之監視器，其存放期限為一個月，故已無法提供97年7月18、19日當天該路段之影像，此有報告書一份（參照本院卷第223頁）附卷可參。綜上所述，被告戊○○、丙○○先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○之犯行，應堪認定。被告戊○○、丙○○所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。本件事證已臻明確，被告戊○○、丙○○犯行，均堪認定。

三、論罪科刑部分：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣。被告丙○○、戊○○先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○之犯行，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告戊○○、丙○○二人就前開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○之犯行間，顯有共同之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丙○○、戊○○為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○、戊○○先後二次販賣第二級毒品予證人己○○之犯行，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）查：被告戊○○前因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於91年8月23日以90年度簡上字第12號判處有期徒刑六月確定；又因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於92年3月24日以92年度訴字第33號判處有期徒刑一年確定；復因持有毒品罪，經本院於92年3月7日以92年度易字第486號判處有期徒刑八月確定；前開有期徒刑八月、六月部分，經本院92年度聲字第1741號裁定，合併定其應執行有期徒刑一年確定；於92年12月5日入監接續執行前開有期徒刑一年、一年，於94年2月25日因縮短刑期假釋出監，於94年11月14日經撤銷假釋；再因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於95年2月24日以94年度易字第780號判處有期徒刑八月確定；前開有期徒刑六月、一年、八月、八月部分，經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第1096號裁定，予以減刑及合併定其應執行有期徒刑十月確定；另因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於96年8月6日以96年度易字第657號判處有期徒刑六月確定，於96年5月22日起入監接續執行前開殘刑及有期徒刑六月，於97年5月11日因縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷為憑，被告戊○○前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯前開有期徒刑以上之二罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至於所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。

（三）次查：販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，且同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對國民健康所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「有期徒刑七年」，不可謂不重。在此情形下，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，以其情狀有可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能夠符合比例原則，且合理適當。本案被告丙○○、戊○○共同販賣第二級毒品之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣對象僅有證人己○○一人，先後二次販賣所得僅有2000元，其販賣第二級毒品之犯罪情節尚非重大，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告丙○○、戊○○之犯案情節觀之，倘仍遽以販賣第二級毒品之法定最低刑度論處，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告丙○○、戊○○前開販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，分別予以酌量減輕其刑，並就被告戊○○所犯販賣第二級毒品罪其法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，依法先加後減之，至於其法定刑為無期徒刑部分，則僅予減輕其刑。

（四）另按犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。惟查：被告丙○○為警查獲後，雖有供出上游毒販廖英閎使用門號0000000000、0000000000號行動電話，然經臺中市警察局刑警大隊於97年8月7日向本院聲請通訊監察，自97年8月7日起至97年9月5日，為期一個月，進行監聽結果，其中門號0000000000號行動電話通話內容單純，並無不法事證之情形，而另一門號0000000000號行動電話僅係一般簡訊且通話次數不多，無重要犯罪事證，此有報告書一份（參照本院卷第223、224頁）在卷足稽，可見被告丙○○所供出之毒品來源，並未經證明屬實，更未因而破獲毒品上游，自無從依毒品危害防制條例第十七條之規定，予以減輕其刑。

（五）爰審酌被告丙○○、戊○○不思循正途，獲取金錢，為圖營利竟從事販賣第二級毒品犯行，渠等販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，戕害他人健康，造成購買施用者陷於精神障礙、性格違常之高度風險，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且被告丙○○、戊○○犯罪後，猶飾詞狡辯，未見悔意，犯後態度不佳，考量本案中所認定被告戊○○、丙○○販賣第二級毒品之對象僅有證人己○○一人，販售次數僅有二次，販賣所得僅有2000元，獲利非豐等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別合併定其應執行之刑，以示懲儆。

四、從刑沒收部分：

（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。查：扣案之甲基安非他命一包（驗餘淨重0.7306公克），係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，不問屬於被告丙○○、戊○○與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予諭知沒收銷燬之。

（二）按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。查：扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）一支，係屬被告丙○○所有供與被告戊○○共同聯絡販賣毒品所用之物，業如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收。

（三）按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。查：被告戊○○、丙○○先後二次販賣第二級毒品予證人己○○所得之現金合計2000元，雖未經扣案，依毒品危害防制條例第十九條之規定，亦應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。

（四）扣案之電子秤一台，係屬被告丙○○所有之物，業據被告丙○○、戊○○供述屬實，而一般販賣毒品之人，均會配備電子秤，以供精準估量販入毒品添加其他物質後之重量及施用毒品者所欲購買之數量，而單純施用毒品之人，所能購買到之毒品純度均已稀釋至極低之程度，並且每次所購買之數量、價格有限，自無額外耗費金錢購買電子秤之必要，因此，該台電子秤應係供被告丙○○、戊○○販賣毒品所用之物，應堪認定，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。

（五）至於，扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）一支，雖係被告戊○○所有，惟因證人己○○係撥打被告丙○○所使用之行動電話門號聯絡購買毒品，依據現有事證，尚無法證明被告戊○○所使用之前開行動電話亦有供作聯絡販售毒品之用，尚無從併予宣告沒收；又扣案之海洛因八包（合計驗餘淨重1.05公克），係屬被告丙○○所有之物，惟與本案販賣第二級毒品之犯行並無任何證據關連性存在，自應由被告丙○○被訴施用毒品案件中併予諭知沒收銷燬之，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告丙○○、戊○○共同基於不法之犯意聯絡，染有施用毒品惡習之甲○○，因前曾與被告戊○○同監執行，因而得知被告戊○○販賣第一級毒品海洛因之情，乃於97年7月18日20時許，撥打被告戊○○所持用之門號0000000000號行動電話，約定交易毒品事宜後，被告丙○○即依約在臺中市○○區○○路「大都會網咖」前，將價值合計6500元之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一包，售予甲○○；因認被告丙○○、戊○○另共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。

三、公訴人認被告丙○○、戊○○涉犯前開販賣第一、二級毒品之罪嫌，無非係以：上揭犯行，業據證人甲○○證述屬實，復有被告丙○○所持有第一級毒品海洛因八包（含袋共計重2.9公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（含袋重0.9公克）、電子秤一台、被告丙○○、戊○○販賣毒品所用之聯絡工具門號0000000000號扣案可稽；再證人甲○○曾因施用毒品案件，經判刑確定，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄在卷可稽，可證證人甲○○染施用毒品之惡習，而有購買毒品施用之動機及需求，證人甲○○所證，堪予採信等為據。

四、訊據被告丙○○、戊○○均堅持否認有何販賣第一、二級毒品予甲○○之犯行，被告丙○○辯稱：伊並未販賣毒品給甲○○，查獲當天甲○○打電話來給我們，詢問有無「查某的」，要伊拿一些給她解癮，伊回答有，之後甲○○又打來，伊就下樓了，然後被抓，當時身上那包海洛因就是要給甲○○解癮用的，97年7月18日當天並沒有賣毒品給甲○○，伊不知道甲○○為何要這樣說，甲○○平日有跟伊與被告戊○○聯絡等語；被告戊○○則辯稱：伊與甲○○是同性戀關係，後來鬧翻了，伊與被告丙○○在一起，甲○○還有跟被告丙○○吵過架，伊於97年7月18日當天並沒有跟甲○○在大都會網咖前碰面，事實上，甲○○係伊與被告丙○○之毒品上游，伊所使用之甲基安非他命都是向甲○○所購買，97年7月20日被查獲當天，甲○○打伊所使用門號0000000000號行動電話，詢問我們手上還有沒有剩餘的貨，我們回答有，甲○○就說要過來找我們，當時被告丙○○下來是要帶甲○○上我們住處，並不是要跟甲○○交易毒品，伊不知道被告丙○○身上為何會攜帶一包海洛因，在住處查獲之甲基安非他命，係於97年7月19日，在臺中市○○區○○路286號租屋處樓下，以4000元代價，向甲○○購得，錢當場交給甲○○與另一名不認識之女子等語。經查：

（一）證人甲○○經本院合法傳喚，未到庭應訊，惟依據證人甲○○於警詢中陳稱：「我於97年7月18日20時左右，在臺中市○○區○○路上之『大都會』外，我打電話（0000000000）給我朋友綽號『小琪』之女子，表示要購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命。之後見面時由綽號『阿忠』之男子與我交易毒品。綽號『阿忠』賣給我第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一小包。總共以新臺幣6500元向綽號『阿忠』購買。」等語（參照偵查卷第78頁反面），其後於偵查中亦具結證稱：「就是在7 月18日那次，我打電話給戊○○聯絡買毒品的事情，戊○○要我過去北屯路大都會網咖在說，我到了那裡再打一次電話給戊○○，他要我等一下，結果是丙○○來與我見面，我向丙○○表示我身上只有6500元，看他是否願意弄給我，我原本是要買海洛因，但我又想戒，我就跟丙○○說海洛因少一點，配一些安非他命給我。」等語（參照97年度偵字第17264號偵查卷第81頁），固明確指證其向被告丙○○、戊○○購買毒品海洛因、安非他命之過程。

（二）惟依據被告戊○○所使用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（參照本院卷第151、150頁）顯示，被告戊○○前開行動電話於97年7月21日16時42分27秒至44分17秒、16時55分09秒至19秒，分別有證人甲○○以（04）00000000號、（04）00000000號公共電話發話予被告戊○○之通話紀錄，可見證人甲○○若係以公共電話與被告戊○○聯絡購毒事宜，仍應有相關之通聯紀錄可資查證，然觀諸被告戊○○於97年7月18日當天之通聯紀錄，卻無任何發話或受話之通話紀錄，換言之，97年7月18日當天被告戊○○並未接收到證人甲○○所稱以公共電話聯絡購買毒品之受話紀錄，足證證人甲○○於偵查中證稱其於97年7月18日20時許向被告戊○○購買毒品一節，不相符合。證人甲○○既然自警詢、偵查中均明確指證其於97年7月18日當天向被告戊○○、丙○○購買毒品之情節，何以被告戊○○之行動電話通聯紀錄中並未該次通話紀錄？且證人甲○○本身亦係長期施用毒品之人，何以會對於購買毒品之時間、地點、價格，清楚記憶？本院認為證人甲○○指述被告戊○○、丙○○涉犯販賣第一、二級毒品之犯行，係屬重罪，其採證即應趨於嚴格，既然現有相關佐證，無法證明證人甲○○證述之真實性，本院自難僅以證人甲○○於警詢、偵查中有瑕疵之指證，據以認定被告戊○○、丙○○二人販賣第一、二級毒品之犯行。

（三）再者，依據證人即承辦員警李文正於本院審理中到庭證稱：「本案97年7月21日查獲當天，我們在下午3點多，先依

住處附近，先由甲○○以公共電話撥打藥頭的行動電話，但是我不知道甲○○撥打的門號，我在旁邊有聽到甲○○問藥頭『有沒有，有沒有，我現在要』，對方要她不要在電話中講，就掛掉電話。第二次在查獲地點旁邊的統一超商的公共電話，甲○○再度打給藥頭，對方的門號我還是不清楚，甲○○告訴對方說『我已經到了』，在該處等了大約10分鐘左右，丙○○下樓來，甲○○跟我們點頭示意就是這個人，我們就上前，丙○○見狀，就要逃跑，但是被我們逮捕了。當時有兩個男的也跑走了，但是我們不知道那是何人。逮捕丙○○時，丙○○身上有一包海洛因，丙○○說該包海洛因是要拿給跑走的那兩個男子，但是甲○○的還沒有弄給她。」、「我沒有聽到（甲○○與藥頭在電話中聯絡時，有無談到毒品種類、代號）。」、「我沒有注意聽（甲○○與藥頭在電話中聯絡時有無提到毒品數量、金額、交易地點）。」、「我只有聽到甲○○說她現在要，因為在大馬路旁邊，所以聽不太清楚。」、「在逮捕現場，丙○○有說身上那包海洛因是要賣給逃跑的那兩個男子，但是在住處時，丙○○、戊○○都沒有承認有販賣，但是其中查獲的一包海洛因當時正放在電子秤上。」等語（參照本院卷第234頁反面至第235頁正面、反面）可知，被告丙○○身上所查獲之第一級毒品海洛因，既然並非係欲交付予證人甲○○之物，則被告丙○○、戊○○供稱係欲下樓帶證人甲○○上樓之說詞，即有可信之處。

（四）至於，對於被告戊○○及其選任辯護人聲請調閱97年7月18日20時臺中市○○區○○路「大都會網咖」附近之監視錄影畫面、97年7月19日臺中市○○區○○路286號其租屋處附近之監視錄影畫面部分，經本院囑託臺中市警察局刑警大隊承辦人乙○○小隊長查證結果，臺中市○○區○○路286號該處附近並無監視錄影器，此有報告書一份（參照本院卷第223頁）在卷足按，該部分已無調查之可能性。又對於被告戊○○選任辯護人聲請調閱甲○○之販賣毒品案件之刑事卷證及聲請將甲○○施用毒品案件中所查扣之毒品海洛因及甲基安非他命與本案查扣之毒品海洛因及甲基安非他命送鑑定，以確認其成分色質是否為同一批部分，本院認為依據甲○○之前科紀錄記載，甲○○雖曾因販賣第二級毒品罪，經臺灣高等法院臺中分院於97年2月27日以96年度上訴字第3069號判處有期徒刑四年二月在案，而販賣第一級毒品罪部分，則經本院96年度訴字第2008號判決無罪確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（參照本院卷第192至200頁）、臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第3069號刑事判決一份（參照本院卷第225至228頁）在卷足按，然該部分與本案被告戊○○、丙○○涉嫌販賣毒品案件，並無必然之關連性存在，自無調查之必要；而一般施用毒品之人，均有多樣管道可以購得毒品，換言之，渠等之毒品來源非屬單一及特定，因此，縱然甲○○持有之毒品與被告戊○○、丙○○租屋處遭查獲之毒品成分、色質同一，亦無從資以認定係屬同一來源，更無從推定被告戊○○所欲主張之甲○○為藥頭之待證事實，因此，該部分亦顯然並無調查之必要性存在。

（五）從而，被告戊○○、丙○○所為證人甲○○才是藥頭，渠等之毒品即向證人甲○○所購買之辯解，雖無從證明為真實，然依據現有事證，亦不足以認定被告丙○○、戊○○有於97年7月18日20時許，在臺中市○○區○○路「大都會網咖」前，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之犯行；此外，復查無其他積極證據，足認被告丙○○、戊○○有何共同販賣毒品予證人甲○○之犯行，渠等被訴共同販賣第一、二級毒品予證人甲○○之犯行，應屬不能證明，揆諸前揭說明，自應就被告丙○○、戊○○被訴販賣第一、二級毒品予證人甲○○部分之犯行，均另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。