臺灣臺中地方法院98年度重訴字第775號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 98年度重訴字第775號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

己○○起訴書誤載.

選任辯護人

李思樟律師

被告

戊○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第26242號），本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨：

一、起訴事實：

㈠、被告戊○○前因竊盜及傷害案件，經法院各判決有期徒刑7月及3年10月確定，接續執行後，甫於民國96年10月13日執行完畢。被告戊○○及其母己○○（起訴書誤載為陳麗旿)因經濟困難，為牟販賣槍彈取得佣金，明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可，不得販賣，竟與乙○○(業另案經臺灣臺中地方法院判處罪刑確定)共同基於販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，由被告戊○○於97年1月間某日，向A男(真實姓名、年籍均詳卷)表示有管道可取得具有殺傷力之槍彈，詢問A男是否有意購買，經A男佯稱其老闆有意購買槍彈，雙方並達成以新臺幣(下同)30萬元之價格，購買制式手槍1支及子彈16顆之約定後，A男即將此訊息轉告警方知悉。而被告戊○○為尋得槍彈來源，乃以其所使用門號0000000000、0000000000號行動電話(均未扣案)撥打乙○○所有門號0000000000號行動電話(未扣案)，向乙○○詢問有無槍彈可供出售，適庚○○(業另案經臺灣臺中地方法院判處罪刑)在旁，乙○○遂轉而向庚○○詢問有無管道取得槍彈販賣。庚○○即與乙○○、戊○○、己○○共同基於販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，應允找尋，並以其所使用門號0000000000行動電話(未扣案)撥打與之亦有犯意聯絡之姓名年籍不詳綽號「昌哥」(另案偵辦中)之成年男子所使用門號0000000000、0000000000號行動電話接洽確認有槍彈後，翌日，即以其所使用之上開行動電話通知乙○○已尋得槍彈，要求乙○○通知買家備妥購買款項等候通知交易，乙○○即將此事電話通知戊○○，戊○○隨即轉告A男交易槍彈之事。其後，因被告戊○○南下無法聯絡行蹤，即由被告己○○於97年1月20日中午某時許，提供A男之行動電話門號(號碼詳卷)予乙○○，並電告A男會由1名綽號「阿草」男子與其聯絡交易槍彈事宜。嗣乙○○即通知庚○○前至臺中會合，庚○○遂自彰化搭乘火車於同日下午4時30分許，抵達臺中火車站，乙○○乃於同日下午4時42分許，撥打A男之上開行動電話，約定雙方於同日下午5、6時許，在臺中市○○路之向日葵茶坊交易，庚○○復同時聯絡綽號「昌哥」之成年男子攜帶所有可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支(槍枝管制編號：00000000 00號，含彈匣1個)、非制式子彈5顆等槍彈在上述茶坊外等候指示交易，俟乙○○、庚○○依約至該茶坊與A男及佯裝A男老闆之警員丙○○見面，因現場未見槍彈，A男、丙○○乃質問乙○○、庚○○等人：槍彈在何處？是否故意設計陷阱讓警方前來查緝？等語，並以現場沒有槍彈不願交易為由離開。事後，庚○○向乙○○表示槍彈已託友人帶出來，若未完成交易無法向友人交代，要求乙○○聯絡買家前來交易，乙○○遂再以其使用上開行動電話與A男所有上述行動電話聯絡，並約定於同日晚間8時許，在臺中市○○區○○路與文心南五路附近之社區公園交易，乙○○、庚○○即搭乘綽號「昌哥」成年男子及2名不知名男子駕駛之自小客車，依約前往約定地點附近，由綽號「昌哥」之成年男子將上述槍枝以毛巾包裹、子彈藏放在香煙盒內後，放入乙○○之背包內，由庚○○、乙○○下車至上開公園內與A男、丙○○進行交易，綽號「昌哥」之成年男子等人則在車上等候。同日晚間8時40分許，在上開公園內，乙○○欲自其背包內取出上開槍彈時進行交易時，為警當場查獲逮捕，並扣得上述槍彈，因而未達成買賣槍彈之行為，而庚○○見狀，則乘隙逃逸無蹤，嗣於97年6月3日，為警持拘票至庚○○位在彰化縣彰化市○○街60號住處，將之拘提到案。

㈡、乙○○、庚○○經臺灣臺中地方法院判處罪刑後，發現被告戊○○、己○○亦涉嫌共犯本案，而由台灣台中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦。

二、起訴法條：提起公訴之檢察官認為被告戊○○、己○○均犯係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪嫌、第12條第5項、第1項之未經許可販賣子彈未遂罪嫌。

三、起訴證據：公訴意旨認被告二人涉犯前述販賣槍彈罪嫌，提出下列證據為論據：

㈠、共犯庚○○、乙○○及證人丙○○、秘密證人A男在本院另案審理時之陳述：「被告戊○○先向證人A男透露有管道取得槍彈，欲販賣槍彈予A男，A男因而佯稱伊老闆有意購買槍彈，並將此訊息通知警方知悉，由警員丙○○佯裝A男老闆欲與被告戊○○進行交易，被告戊○○則經由乙○○找尋槍彈圖售，因乙○○無槍彈，轉而向另案共同被告庚○○尋求來源，庚○○因而聯繫綽號「昌哥」之成年男子提供槍彈，並於案發當日直接由乙○○與A男、庚○○與「昌哥」分別以電話聯繫約定交易時、地後，庚○○、乙○○及「昌哥」即依約攜帶上述槍彈前往交易，而於上開時、地為警查獲，並扣得上述槍彈等情」。

㈡、共犯庚○○所使用門號0000000000號行動電話自96年12月1日起迄97年1月27日止之雙向通聯紀錄、共犯乙○○所有門號0000000000號行動電話自96年12月15日起迄97年1月21日止之雙向通聯紀錄(見臺中市警察局中市警刑(偵五)字第041號卷第24至37頁)。

㈢、查獲槍枝照片4張(見臺中市警察局中市警刑(偵五)字第0006號卷第10至11頁)及扣押之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1支(槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個)、非制式子彈5顆可資佐證。

㈣、上開扣押槍、彈經警方送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果，認：「一、送鑑手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號)，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力。」一節，有該局97年3月3日刑鑑字第0970017608號槍彈鑑定書及槍彈照片6張在卷可參(見本署97年度偵字第2748號卷影卷第27至29頁)。因認被告陳德林、己○○與乙○○、庚○○、綽號「昌哥」之成年男子等人間共同販賣上開槍彈之行為等情，為其主要論據。

貳、被告辯解及辯護人之辯護意旨：

㈠、訊據被告戊○○堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：警察的線民與我母親是朋友，我母親的朋友劉00（被告戊○○已陳述其真實姓名在卷內）一直問我是否有槍，說他要開賭場，開賭場說要我去幫忙，一直拜託我去問我的朋友看有沒有槍，我就去找朋友乙○○問看看有沒有槍，我朋友乙○○說他要去問。我與乙○○的通聯內容並沒有談到買賣槍枝的事情，至於乙○○去交槍那天，我不知道也沒有去。我應該是警方線民陷害，而且本件乃員警以陷害教唆查獲的等語。

㈡、訊據被告己○○堅決否認有公訴意旨所指犯行，辯稱：不知道起訴事實內容，我只是代我兒子（即被告戊○○）與一名綽號阿草的人為聯絡而已。不知道綽號阿草與我兒子說什麼，我現在才知道綽號阿草的真實姓名為乙○○。被告不知道他們交易內容是槍枝，而且本件乃員警以陷害教唆查獲的等語。

叁、本院之判斷：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。

二、本院按所謂「誘捕偵查」係指擔負犯罪取締工作之偵查機關本身或利用遵照偵查機關指示者，誘發他人犯罪，於他人從事犯罪行為之時，立即加以逮捕、追訴及處罰之偵查方法。廣義而言，偵查人員為期舉發犯人犯行，並進而逮捕犯人，凡利用類似「誘捕」方式之一切偵查方法，大致上皆稱為「誘捕偵查」，基本上可將誘捕偵查分為二類型即：

㈠、第一類型為：對本無犯意之他人誘其犯罪之類型（犯意誘發型），即最高法院所認之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意（本判決下稱：國家挑唆犯罪），進而實施犯罪構成要件之行為者（最高法院94年度臺上字第6315號判決意旨參照）。

㈡、第二類型為：對隱藏潛在犯意者（已明顯具有事前之犯罪傾向），強化其犯意或提供機會使其實施犯罪之類型（機會提供型），即最高法院所認之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言（最高法院94年度臺上字第6315號判決意旨參照）。

四、本院次按「陷害教唆」行為如係屬於國家偵查機關之偵查作為方式，可能會涉及國家對人民基本權之干涉，在此情形下，如無法律授權，該偵查方式是否可以實施，將不無疑義，如貿然實施，並因此查獲被告，是否符合違背法定程序取得證據，而有證據使用禁止規定之適用？本院認為依司法院大

保障之範圍。關於「釣魚」即機會提供型之誘捕偵查，依前揭最高法院判決意旨認為純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」（即機會提供型）方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。然就「陷害教唆」而言（即犯意誘發型），因行為人原不具犯罪之故意，純粹由於司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，此時，國家誘捕行為，已介入當事人意思形成過程，已干預行為人內在精神自由之基本權；且國家追訴機關之任務在於追訴已經發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更非蓄意去挑唆人民犯罪後再予追訴，這其實不但是國家追訴機關任務權限之界限，亦是禁止自相矛盾之「國家禁反言」，已成為法治國家共同承認之原則，故偵查機關或偵查機關所使用之線民，設計教唆原不具犯意之行為人犯罪，應已違反人民對正當法律程序之要求，揆諸前開說明，因「陷害教唆」之偵查方式已涉及國家對人民基本權之干涉，係屬強制性質之處分，須受基本權干預之限制，即形式上須合乎法律保留原則，實質上亦應合乎比例原則，茲依現行法律規定，說明如下：

㈠、關於我國現行條文中，有無相關法律可作為「誘捕偵查」（指犯意誘發型）之法律依據，以符合法律保留之要求：按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及刑事訴訟法第229條之司法警察官；司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，刑事訴訟法第228條第1項、第230條第2項及第231條第2項分別定有明文。另「警察對於下列情形之一者，為防止犯罪，認有必要，得經由警察局長書面同意後，於一定期間內，對其無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，以目視或科技工具，進行觀察及動態掌握等資料蒐集活動：①有事實足認其有觸犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之虞者。②有事實足認其有參與職業性、習慣性、集團性或組織性犯罪之虞者」。「警察為防止危害或犯罪，認對公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產，將有危害行為，或有觸犯刑事法律之虞者，得遴選第三人秘密蒐集其相關資料」，警察職權行使法第11條第1項、第12條第1項亦有明文。雖上開條文係檢察官、司法警察（官）發動偵查之依據，然因該誘捕是在於誘人將來犯罪，與一般之犯罪偵查不同，換言之，誘捕偵查係誘騙第三者掉入陷阱犯罪，再以現行犯加以逮捕之偵查方法，在性質上屬於對將來可能會發生之犯罪行為所進行之偵查活動，與刑事訴訟法第228條第1項、第230條第2項及第231條第2項規定，犯罪偵查之發動須以已發生之犯罪為前提不同。

㈡、而觀之前開警察職權行使法第11條第1項、第12條第1項之規定，依其文義應僅限於預防目的（事前防止危害發生），並不及於追訴目的，均尚難作為誘捕偵查之法律依據。至組織犯罪條例雖有「窩裏反」條款（第8條）；證人保護法亦有身分隱匿及生活安置等相關規定（第11條及第13條），然上開條文主要係針對犯罪集團成員，經由減輕刑罰、施以保護等措施，以達犯罪偵防之目的，與誘捕行為出於偵查機關有意識之介入，欺騙以形成犯罪自有岐異，無法提供作為法律保留之基礎。從而，就現行法律而言，誘捕偵查（指犯意誘發型）並無法律依據，如檢調人員以該方式實施偵查，並因此查獲犯罪行為人，應屬違法。

㈢、此外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。故除法律規定之法定證據使用禁止外即違背於法定障礙事由期間禁止訊問及禁止夜間訊問（刑事訴訟法第158條之2第1項）、違背告知義務（同法第158條之2第2項）、不正訊問（同法第156條第1項）、應具結而未具結之證言或鑑定意見（同法第158條之3），其他違背法定程序取得之證據，是否即應禁止使用，而無證據能力，在發現真實、法治程序等原則衝突調和下，並非全然劃上等號，仍應審酌：①違背法定程序之情節。②違背法定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。⑦證據取得之違法對於被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準（參照刑事訴訟法第158條之4立法理由）。

㈣、綜上所述，故如屬違法之「陷害教唆」，因係屬違反法定程序取得證據，則可能涉及證據禁止使用之問題。而「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院92年度臺上字第4558號判決意旨參照）。

五、本院公訴意旨之所指犯罪事實，是否係受國家挑唆而犯罪，而屬於司法實務上「陷害教唆」之情形，本院說明如下：

㈠、國家犯罪挑唆專指違法的犯罪挑唆而言，在犯罪挑唆討論者，必然是國家以某種形式「介入了」系爭犯罪的成形經過的情況。此外，唯有帶詐欺本質的隱性偵查手法，始有可能挑唆犯罪，挑唆之人稱為「誘餌者」，或為隱匿追訴者身分的便衣或臥底警探，或為與檢警有長期或個案合作約定關係的私人如線民（在本案即是司法警察利用線民Ａ男，積極挑唆被告販槍後，再報警查緝，詳下）。而構成挑唆的前提是，系爭犯罪「尚未終結」。從動態觀點來看，一個犯罪實施的進展程度，可以略將誘餌者的行為分為針對「尚未終結」及「已經終結」的犯罪。「已經終結」是指系爭犯罪已經結束、成為過去者，這是犯罪追訴的常態，此時，縱使國家追訴機關使用了誘餌或臥底者來誘捕被告到案或蒐集其犯罪資訊，都不會國家機關介入甚或挑唆犯罪的問題。反之，「尚未終結」包含尚未發生或正在進行中(後者指已經進入預備或著手階段但犯罪行為尚未終結)的犯罪，唯有這種情形才會產生所稱的犯罪挑唆問題。

㈡、針對尚未終結的犯罪，誘餌行為構成挑唆的要件是其「參與」了犯罪的實施。參與的型態不一而足，基本上可以比附援引實體法共犯中所使用的概念，主要是對本無犯罪意思之人施以影響使其產生犯罪決意之「教唆」型態，但除教唆外還可能包括「幫助」或「共同正犯」型態，在極端情形甚至於到達「間接正犯」的支配程度，亦即追訴者或誘餌者成為實質上支配犯罪實施之人，而相對人(指行為人，即後來的被告)反而退居於類似被利用人的地位。這些參與情形，共通之處在於誘餌者的行為對於犯罪「是否發生」(如誘發販毒決意)或其「如何發生」的具體情形(如毒品交易的種類、數量、價格及交付方式式等)有所影響。

㈢、一旦構成犯罪挑唆，接下來要檢驗的便是可否歸責於國家的判斷，通常沒有疑問的是挑唆者本身即為國家(追訴)機關的情形，不論是暫時喬裝誘餌者的便衣警探，或是長期隱姓埋名的臥底警探。簡言之，這些偵查機關為便利追訴或挑唆行為，就是國家自身的行為，不會因為表明身分(顯性偵查)或隱匿身分(隱性偵查)而產生歸責判斷上的區別。反之，較有疑問的是，挑唆者乃不具國家身分的誘餌線民。所稱線民，可能是與國家追訴機關(多為警方)有長期合作約定，受其委託或指使而輔助犯罪偵查工作之私人，也就是臥底線民或信民。這種線民處於警方的手足延伸之地位，而委託或指使者也對其具有監控的義務，因此，這類線民的犯罪挑唆行為，本質上與臥底警探的挑唆並無不同，除了少數例外情形(如純粹出於私人動機的過剩行為)，率皆屬於可歸責於國家之犯罪挑唆。至於其他的線民，由於類型五花八門，難以一概而論，因此必須個案判斷國家的可歸責性，惟關鍵在於國家對於系爭犯罪挑唆的支配程度，當誘餌線同樣處於警方手足延伸的地位上，也是可歸責於國家之挑唆的典型範疇內。既然國家有可能為追訴犯罪而挑唆犯罪，至於非受國家委託或指使的私人(如告訴人)，為了蒐證便利也有可能使用類似的手法，但這時因欠缺可歸責於國家之要素，而非關國家的犯罪挑唆，縱使涉及證據能力問題，涉及的也是私人不法取證的自主性證據使用禁止，併此指明。

㈣、可歸責於國家的犯罪挑唆，態樣也是五花八門，挑唆程度更是不一而足。簡言之，並非所有的犯罪挑唆都是違法，至於合法與違法的界限，取決於觀察的角度及證明的要求。依照源自於美國實務並影響日本法深遠的主觀基準，判斷關鍵在於行為人是否原即有犯罪之傾向，依首開說明我國最高法院實質上亦有此趨向，並以行為人原先有無犯意為準，而區別違法的「陷害教唆」(相當於犯意誘發型)及合法的「釣魚辦案，(可歸類為機會提供型)，但迄今並未提出證明犯意的具體準則。至於德國實務及歐洲人權法院，僅將行為人原先之犯罪傾向列為判斷違法的參考指標之一，其他違法情形還包括對原先並不存在犯罪嫌疑者所為之犯罪挑唆，以及對行為人施以過當犯罪壓力的情形，在證明要求方面，關鍵尤其在於警方於犯罪挑唆之前曾否對行為人展開偵查程序以及挑唆範圍與實際犯罪範圍的比較。依照主觀基準（即我國最高法院的「陷害教唆說」），對於本有犯意(實指犯罪傾向)之人，是不會構成違法的犯罪挑唆，但此忽略了禁止犯罪挑唆的關鍵是設定國家追訴及干預行為的界限，縱使有犯罪傾向之人，也不因而成為法治國的化外之民。

㈤、按誘捕行為，乃偵查機關誘使行為人為犯罪行為，並在其踐行犯罪行為時予以逮捕，國家機關誘捕行為直接介入當事人意思形成之過程，即屬於對行為人內在精神自由之干預。依民主法治國家之憲政法理，國家干預人民受憲法保障之基本權，必須事先取得明確之法律授權依據，始得為之，此為法律保留原則之基本要求。依據憲法優位性之原則，刑事訴訟上之基本權干預，亦受法律保留原則之拘束。惟不論司法警察以何種喬裝或臥底偵查手法，誘捕偵查皆不在司法警察之權限範圍，因國家不得為了追訴犯罪而去製造犯罪（參見學者林鈺雄，干預保留與門檻理論─司法警察（官）一般調查權限之理論探討，政大法學評論第96期，頁224-226），雖然警察職權行使法第3條第1項明定警察行使職權應符合比例原則，規定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之」。因此，在我國誘捕偵查行為迄未有一般性法律授權依據之情況下，縱認為最高法院經由判決而逐漸累積之司法先例，雖可作為司法警察實施誘捕偵查行為之依據，亦應在個案以比例原則檢驗誘捕偵查行為之合法性與否，庶以兼顧人權保障與犯罪追訴之有效性。

㈥、依比例原則檢驗誘捕偵查行為，則國家以誘捕作為偵查手段時，不論是何種型態（我國司法實務稱為「教唆陷害」之「犯意誘發型」及稱為「釣魚」之「機會提供型」），皆應符合必要性（非透過誘捕偵查難以追訴）、狹義比例原則（誘捕偵查所侵害之法益與追訴犯罪所得之利益應合於比例）等要求。因此，誘捕偵查實施之要件，原則上應具備：①被告自己犯罪或被告自己主動意欲犯罪之情形；②誘捕之實施僅在於為取得證明該犯罪之證據；③非實施誘捕偵查無法取得欲取得之證據或幾乎無法取得之情形；④誘捕偵查係針對重大、隱密、不易發現之犯行（如毒品犯罪、組織犯罪、貪污犯罪等）等要件，方認為屬於合法之誘捕行為（黃朝義，誘捕偵查之相關法律問題─最高法院八十九年台上字第九一八號等相關刑事判決評釋，臺灣本土法學雜誌第13期，頁103）。而目前我國最高法院所容許之誘捕偵查行為，主要亦以毒品、組織與貪污犯罪等為最大宗。

六、本院認為被告二人原不具販賣槍枝犯罪之故意，係因與司法警察合作線民Ａ男之設計教唆，始萌生犯意，理由如下：

㈠、查被告戊○○、己○○二人，於本件提起公訴前，被告戊○○曾於①95年間因竊盜罪、傷害罪，分別經法院判處有期徒刑7月、3月，②97年間因違反毒品危害防制條例之施用毒品，經法院裁定觀察勒戒；又因竊盜罪、詐欺罪，分別經法院判處有期徒刑7月、4月；而被告己○○則曾於①92年間因電信法，經法院判處有期徒刑3月，②95年間因詐欺罪，經法院判處有期徒刑4月。被告二人俱無任何有關違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪前科，此有台灣高等法院被告二人前案紀錄表在卷可稽。

㈡、又依據本案卷內資料，顯示係由台中市警察局刑事警察大隊偵查員丙○○、甲○○根據該警察局線民Ａ男（真實姓名詳卷）於97年1月20日當時以諮詢人員Ｅ００２所提檢舉之調查筆錄（見本院另案97年度訴字第1149號卷即Ｈ卷，第181至189頁），檢舉綽號「阿草」之人持有槍械後，而由偵查員丙○○偕同該線民Ａ男於當日下午5、6時許，在臺中市○○路之向日葵茶坊交易，由Ａ男偽裝買槍之買主，與前來販槍之庚○○交易槍枝，再由綽號「昌哥」之成年男子攜帶所有可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、非制式子彈5顆等槍彈在上述茶坊外等候指示交易，俟乙○○、庚○○依約至該茶坊與Ａ男及佯裝Ａ男老闆之偵查員丙○○見面，因現場未見槍彈，Ａ男及Ａ男老闆之偵查員丙○○乃質問乙○○、庚○○等人：「槍彈在何處？是否故意設計陷阱讓警方前來查緝？」等語，並以現場沒有槍彈不願交易為由離開。事後，庚○○向乙○○表示槍彈已託友人帶出來，若未完成交易無法向友人交代，要求乙○○聯絡買家前來交易，乙○○遂再以其使用上開行動電話與Ａ男之行動電話聯絡，並約定於同日晚間8時許，在臺中市○○區○○路與文心南五路附近之社區公園交易，乙○○、庚○○即搭乘綽號「昌哥」成年男子及2名不知名男子駕駛之自小客車，依約前往約定地點附近，由綽號「昌哥」之成年男子將上述槍枝以毛巾包裹、子彈藏放在香煙盒內後，放入乙○○之背包內，由庚○○、乙○○下車至上開公園內與Ａ男、丙○○進行交易，綽號「昌哥」之成年男子等人則在車上等候。同日晚間8時40分許，在上開公園內，乙○○欲自其背包內取出上開槍彈時進行交易時，為警當場查獲逮捕，並扣得上述槍彈，因而未達成買賣槍彈之行為。而乙○○在前來台中市○○路之向日葵茶坊交易前，將此事電話通知被告戊○○，被告戊○○隨即轉告Ａ男交易槍彈之事。其後，因被告戊○○南下無法聯絡行蹤，即由被告己○○於97年1月20日中午某時許，提供Ａ男之行動電話門號(號碼詳卷)予乙○○，並電告Ａ男會由1名綽號「阿草」男子與其聯絡交易槍彈事宜。此業據證人丙○○、秘密證人Ａ男在另案（見Ｈ卷，第195至208頁）及在本院之證詞（在本件本院對該線民，係以秘密證人Ｂ男之身分出庭應訊稱之，以下秘密證人均以Ａ男稱之，見本院98年7月30日審判筆錄）可按。依上開查獲經過及證人丙○○、秘密證人Ａ男之證述內容，可見本件被告二人自始未曾接觸或持有該查獲之槍枝，至堪認定。

㈢、茲有疑問者，乃乙○○在前來台中市○○路之向日葵茶坊交易前，為何將此事電話通知被告戊○○？而被告戊○○又為何隨即轉告Ａ男交易槍彈之事？本院經查：

⒈本件司法警察之線民即秘密證人Ａ男，以諮詢人員Ｅ００２代號於97年1月20日第一次接受偵查員丙○○製作調查筆錄時陳稱：「（問：你今因何事接受警方製作調查筆錄？）因我要檢舉男子綽號「阿草」涉嫌持有槍械案，所以接受警方製作調查筆錄。（問:綽號「阿草」男子年籍住址為何？與你如何認識？有無仇恨？我僅如道他叫「阿草」、家住台中縣大甲鎮，他家的正確地址我不知道，是經朋友介紹認識的但不是很熟，我們並無結怨。（問：你如何知道綽號「阿草」男子持有槍彈？是何種槍枝及子彈？）因為朋友說他們今天會在台中市區內談論槍枝交易買賣，被我無意間聽到，所以將訊息告知警方，希望警察能派人前往查緝。（問:你是否知道「阿草」男子持有何種槍彈？會出現於台中市哪一處所？）我不清楚他是持有何種槍彈，他會在今天(20日)下午5、6點約地點面談，到時我再告知警察地點。（問：「阿草」男子開何種車輛你是否知道？）我不清楚。（問:「阿草」之男子有何特癥？）他的身高應該有175公分左右。（問:你知不知道「阿草」之槍彈來源為何？）不清楚。」依據該次調查筆錄所示，秘密證人Ａ男取得此線索，乃『因為朋友說他們今天會在台中市區內談論槍枝交易買賣，被我無意間聽到，所以將訊息告知警方。』

⒉嗣該司法警察之線民即秘密證人Ａ男，因該97年1月20日第一次接受偵查員丙○○製作調查筆錄，因申領查獲暨檢舉獎勵金，所附之檢舉筆錄過於簡略，經內政部警政署於97年4月3日，以警刑偵字第0970044278號函儘速補附相關資料後（見Ｈ卷第185頁），再次以諮詢人員Ｅ００２代號於97年4月16日第二次接受偵查員丙○○製作調查筆錄時，則陳稱：「（問：代號E002真實姓名對照表是否為你本人年籍資料?你於97年01月20日14時為警所製作之第一次警詢筆錄是否實在？）是，實在。（問：你因何事接受警方製作第二次調查筆錄？）因我向警方檢舉綽號「阿草」之男子持有槍械，我得知他約於1月20日晚上8點多，要在台中市○○區○○路與文心南五路附近公園交易槍枝，並將線報告知警方，後來警方前往埋伏，當場查獲男子乙○○(綽號阿草)涉嫌持有改造手槍1把、子彈5發，所以接受警方製作調查筆錄。（問：警方緝獲到案之男子乙○○(綽號阿草、70年10月14日生、身分證字號Ｚ000000000、籍設台中市○區○○里○村路○段236巷25號）你如何認識？有無仇恨？）我並不認識他，是經由朋友口中得知他有槍枝，急欲找尋買主，在得知他約定地點進行槍枝交易，才將線報告知警方，讓警方去查緝，我們並無結怨。（問：你知不知道乙○○所持有之改造手槍1把及改造子彈5發來源為何？）我不知道他的槍彈來源。」依據該次調查筆錄所示，此時秘密證人Ａ男取得此線索，即改稱『是經由朋友口中得知他有槍枝，急欲找尋買主，在得知他約定地點進行槍枝交易，才將線報告知警方，讓警方去查緝。』而非『因為朋友說他們今天會在台中市區內談論槍枝交易買賣，被我無意間聽到，所以將訊息告知警方。』

⒊按本件秘密證人Ａ男乃警察之諮詢人員即所謂線民，業據本件協同查獲之偵查員丙○○、林維柄於本院證述明確（見本院98年8月13日審判筆錄），嗣經本院依職權向台中市警察局函查，Ａ男經向台中市警察局刑警大隊、第一分局所檢舉之線索而查獲之犯罪案件，經其具領之檢舉金有6件，其中5件均屬非法持有改造手槍案，此有該局98年11月9日，以中市警刑字第0980082455號含及所附資料在卷可稽（見本院密封在另公文封內），堪認Ａ男係警察線民無訛。而依據秘密證人Ａ男前開最初始時，以所謂諮詢人員即所謂警察線民所檢舉二份調查筆錄之陳述，就該槍枝之交易線索來源，即已相互歧異矛盾，究係如何獲得本件槍交易線索，不無疑義。

⒋又本件秘密證人Ａ男在本院另案於97年6月2日審理時所證述（見Ｈ卷，第195至204頁）：「當時我舉報本件賣槍的事情，到目前為止都沒有領到獎金，我從頭到尾都沒有領到一塊錢。知道舉發槍枝會有獎金。要購買制式手槍、子彈十六發這種規格是我跟戊○○協商出來的結果。（受命法官問：你是否要求戊○○幫你調槍？還是你直接要跟戊○○買槍？）我是要跟戊○○交易，至於戊○○有沒有調槍我不清楚。（受命法官問：本案你是否是協助警方查緝槍枝，你本身沒有要購買槍枝的意思？）我本意沒有購買槍枝的意思，是想要查槍，所以當天我沒有帶錢。」惟經本院依職權向台中市警察局函查，Ａ男經向台中市警察局刑警大隊、第一分局所檢舉之線索而查獲之犯罪案件，經其具領之檢舉金有6件，其中5件均屬非法持有改造手槍案，此有該局98年11月9日，以中市警刑字第0980082455號含及所附資料在卷可稽（見本院密封在另公文封內），而秘密證人Ａ男因本件槍之檢舉案件，因協助破獲乙○○非法持有改造手槍1枝，核給2000元獎金在案，嗣秘密證人Ａ男於本院98年8月13日審理時則證稱：「因配合警方查緝案件，總共領得約9萬元之獎金。再者秘密證人Ａ男在該案審理時則證述其要購買制式手槍、子彈十六發這種規格，竟是其與被告戊○○協商出來的結果。」則被告戊○○是否有本件公訴意旨所指涉主觀上有販槍之犯意，或係因秘密證人Ａ男之要求而提供槍枝來源者而由Ａ男購買，至為可疑。

⒌秘密證人Ａ男在本院另案於97年6月2日審理時所證述之內容（見Ｈ卷，第195至204頁）：「（辯護人問：案發當日是你主動打電話給被告？還是戊○○的母親先打電話給你後，阿草再打電話給你談買槍的事情？）案發當日是戊○○的母親主動打電話給我還是我主動打電話給戊○○的母親，我不確定，我確定是案發當日是被告主動打電話給我。（辯護人問：案發當天是戊○○的母親打0926給你，她跟你說等一下有一個叫阿草的人跟你聯絡，等下阿草就跟你聯絡，所以你當天都沒有主動打電話跟阿草聯絡？）在被告﹝指乙○○﹞打電話給我之前，我都沒有主動打電話給被告﹝指乙○○﹞，是被告﹝指乙○○﹞主動打給我。檢察官問:就你剛才所述，你第一次與被告聯繫就是案發當日？）答:是的。（檢察官問：被告說要賣槍時，有無主動提到戊○○？）我個人認為是戊○○介紹的，因為我聽戊○○的母親說戊○○於案發當天他去南部工作，然後戊○○或其母親才聯絡阿草，他們把我個人的電話給阿草，阿草才認識我，知道有我這個人，所以我認為被告﹝指乙○○﹞是戊○○介紹要賣槍給我。（檢察官問：一開始戊○○說要賣槍給你，有無說他的槍枝來源為何？答:沒有，戊○○說我隨時都可以來拿槍，但沒有提到槍枝來源。（檢察官問：戊○○第一次跟你接觸說要賣槍給你是何時？）他竊盜通緝時，96年夏天在潭子的住所說的。（檢察官問:你何時把戊○○要賣槍給你的訊息跟偵四隊說？）96年的夏天我就跟偵四隊甲○○講，但當時還沒有動靜。（檢察官問：從戊○○跟你說過後，從何時他才積極跟你推銷槍枝？）1月20日前1、2個禮拜左右。（檢察官問：戊○○積極跟你推銷槍枝時，你何時跟偵四隊說戊○○要賣槍給你？）戊○○說要賣槍給我後，我就馬上跟偵四隊講。（審判長問：剛才辯護人問你戊○○最早是何時說要賣槍給你，你回答是在96年年底，而檢察官問你時你回答是在96年夏天，為何你這二次的陳述不吻合？）第一次有談賣槍的事情是96年夏天，96年底才有明確談到交槍的事情，96年夏天戊○○通緝中，不可能交槍給我。（審判長問：你跟戊○○認識多久？）1、2年，第一次認識是在95年6月28日我與戊○○的母親認識，戊○○的母親事後有提到戊○○之竊盜及傷害的事情，至於跟戊○○何時認識我不確定，大約在我與戊○○母親認識後幾個月才認識戊○○。（審判長問：你跟戊○○的母親如何認識？）我們有一個幫助詐欺案件，我與戊○○母親是共同被告，在96年6月28日於台中高分院開庭時見面認識。（審判長問：你跟戊○○認識後你們兩個交情如何？）一般的交情，他之前二個案件有問過我個人看法，我有給他意見，竊盜的部分他問我加重竊盜的部分，我說你拿螺絲子是加重竊盜，會被判有期徒刑6個月以上，傷害部分超過6個月以上，告訴人就沒有告訴權。（審判長問:你個人對槍有無興趣？）沒有。（檢察官問：為何戊○○會向你提到要賣槍給你的事情？）我之前工作是在電子遊戲場，他認為我比較需要類似槍枝的東西。（審判長問：在戊○○第一次向你提到要賣槍給你前，你有無向戊○○表示要買槍的意願？）他主動跟我說他可以取得到類似槍枝的訊息，我才跟他說我老闆要買槍。（審判長問：你所稱的老闆是指誰？）電子遊戲場的老闆。（審判長問：遊戲場的老闆是真的要買槍？）沒有。（審判長問：你自己個人有無真的要買槍？）沒有。（審判長問：為何你要答應戊○○你要跟他買槍？）他既然有槍，而社會黑槍這麼多，我想要舉報他。（審判長問：你答應戊○○說你要買槍，是想要舉報他，之後你做哪些動作？）我馬上告訴偵四隊的甲○○，案發當天我有跟偵五隊的丙○○說。（審判長問：你跟偵四隊及偵五隊是否都有認識？）都有。（審判長問：你是偵四隊與偵五隊的線民？）我是老百姓，我不知道我算不算線民。」而秘密證人Ａ男在前述該次審理時所證述之內容所稱：「戊○○他主動跟我說他可以取得到類似槍枝的訊息，我才跟他說我老闆要買槍。」並未證稱被告戊○○有販槍之犯意，而係秘密證人Ａ男向被告戊○○說其老闆要買槍。

⒍又秘密證人Ａ男作為台中市警察局線民，除本件查獲之交易槍枝線索外，向台中市警察局刑警大隊檢舉，為使司法警察能有查緝槍枝之破獲，就被告戊○○有無槍枝情事，尚曾接續3次向當時任職台中市警察局刑警大隊偵查員甲○○檢舉，由秘密證人Ａ男約被告戊○○在大甲鎮肯德基店、台中市科學博物館、台中市市○路金麗都ＫＴＶ前交易槍枝，均因被告戊○○未出現場，而未有所獲，業據證人甲○○於本院98年8月13日審理時證述在卷。又秘密證人Ａ男於本院98年7月30日審理時則證稱：「印象中沒有看到過戊○○曾經擁有槍枝。接觸過戊○○的其他朋友，這些朋友裡面，沒有人攜帶槍枝來過，但我個人認為戊○○不務正業，他主動跟我講他擁有槍枝或朋友擁有槍枝，於96年夏天，戊○○潭子鄉臨時住處。」「我確實有跟他（指戊○○）講話要開設賭場的事，但這是我知道戊○○有槍砲管道的事之後才跟他講。戊○○給我有槍的管道之後，我才要他幫我找槍。說要開賭場，我老闆要。戊○○他說問問看，過幾天後，他就跟我說，你隨時來跟我拿都可以。在97年1月20日之前，戊○○沒有拿過槍枝給我看過。」

⒎綜上所查，足見秘密證人Ａ男與被告戊○○聯繫接洽時，被告戊○○尚無任何賣槍枝予秘密證人Ａ男之犯意，而係經由秘密證人Ａ男表明其所佯稱之經營電子遊戲店老闆要購買槍後，才為秘密證人Ａ男找尋購槍之途徑，應堪認定。

七、本院認為司法警察使用之線民Ａ男挑唆被告戊○○尋找購買槍彈管道後，在提供此一線索與員警一同查獲，以具領檢舉破案獎金，秘密證人即線民Ａ男之挑唆被告戊○○始萌生犯意，本院認為秘密證人即線民Ａ男此一挑唆犯罪，仍屬偵查機關之挑唆犯罪行為（亦即司法實務上所稱之偵查機關以陷害教唆方式實施偵查），理由如下：

㈠、秘密證人Ａ男，乃與本件查獲之中市警察局具有長期合作之線民，此業據秘密證人Ａ男、證人即與其合作破案之台中市警察局偵查員甲○○、丙○○於本院審理時證述在卷（見本院98年96年8月13日審判筆錄），並有本院依職權向台中市警察局函查，該局以98年11月9日，以中市警刑字第0980082455號含及所附資料在卷可稽（見本院密封在另公文封內）。況秘密證人Ａ男於本院審理中亦證稱：「（問：你與乙○○見面目的就是要買槍，買槍做什麼？）證人答：就是要突破戊○○所說的買槍的管道。（問：是否要幫誰突破買槍的管道？）證人答：幫國家。（辯護人問：你所指的國家是指哪個單位？）證人答：有槍枝對社會危害很大，少了一支槍對社會危害比較少，沒有具體的。」堪認秘密證人Ａ男乃警察所使用之線民無疑。

㈡、而秘密證人Ａ男證述：「（法官問：要購買制式手槍、子彈十六發這種規格是你跟戊○○說的嗎？）是的，我跟他協商出來的結果。」（見Ｈ卷，第204頁）「我確實有跟他（指戊○○）講話要開設賭場的事，但這是我知道戊○○有槍砲管道的事之後才跟他講。戊○○給我有槍的管道之後，我才要他幫我找槍。說要開賭場，我老闆要。戊○○他說問問看，過幾天後，他就跟我說，你隨時來跟我拿都可以。在97年1月20日之前，戊○○沒有拿過槍枝給我看過。」（見本院98年7月30日審判筆錄）顯然秘密證人已明顯實質「介入了」本件系爭犯罪的成形經過的情況。而秘密證人Ａ男以佯稱其經營電子遊戲場之老闆要購買槍枝，唆使被告戊○○、己○○為其積極尋找槍之管道以購買，並應允佣金，乃秘密證人Ａ男在本院審理時所證述（見本院98年7月30日審判筆錄），此乃帶有詐欺本質而使與其合作偵查破案之台中市警察局刑警大隊遂行隱性偵查手法，本件即是司法警察利用線民Ａ男，由Ａ男積極挑唆被告販槍後，再報警查緝，構成國家挑唆，亦堪以認定之。

㈢、綜上所述，本件既係警察所利用之線民即秘密證人Ａ男喬裝購買槍之買家，積極介入而促使被告戊○○或被告己○○提供本件槍之管道，已詳述如上。則該線民之行為應認為係代表國家偵查之公權力行使之延伸，應認本件秘密證人Ａ男挑唆被告戊○○、己○○提供槍枝來源而與秘密證人Ａ男進行槍枝交易之誘捕偵查行為可歸責於國家。

八、本件公訴意旨所提出之證據方法，均不足作為認定被告二人涉有起訴事實所指之犯行，理由如次：

㈠、有關檢察官所提出之上開扣押槍、彈經警方送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果，認：「一、送鑑手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號)，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK /S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0. 5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力。」有該局97年3月3日刑鑑字第0970017608號槍彈鑑定書及槍彈照片6張(見該署97年度偵字第2748號卷影卷即Ｂ卷，第27至29頁)此一證據方法。本院認為：

⒈關於違法誘捕偵查之法律效果，可區分為程序法與實體法效果。在程序法方面，我國司法實務見解係採取證據排除說，早期雖有採權衡說者（如最高法院92年度台上字第7364號），惟目前多數見解業已採取絕對排除說，最高法院93年度台上字第1868號判決意旨即謂：「按所謂『陷害教唆』，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因『陷害教唆』係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力」，其後最高法院95年度台上字第132號、第598號...以迄最新之97年度台上字第19號等判決意旨，均採此看法。有爭議的是，如何界定個案中因國家違法誘捕偵查而來之證據範圍，如依我國目前司法實務就違法誘捕偵查係採取無罪說之立場（詳下述），或可認為係採取無限上綱式之放射效力，亦即概括排除所有之證據。

⒉上開扣押槍、彈，暨經警方送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果及照片，就本件被告戊○○、己○○而言，係屬於司法警察利用線民即秘密證人Ａ男積極挑唆被告二人販槍後，而取得之物證或書證之證據資料，揆諸說明，即不得做為認定被告二人有無公訴意旨所指犯行之合法證據方法，應予排除之。至於使用於本件司法警察查獲之另案被告乙○○、庚○○所犯販賣槍枝案件中，由於該被告二人本身，在與司法警察利用線民即秘密證人Ａ男交易槍之前，即有非法持有槍枝及販槍之犯意存在，乃偵查機關以首開所述之「釣魚」偵查方式查獲之犯罪行為人，並非等同如本件被告二人因司法警察利用線民即秘密證人Ａ男而挑唆犯罪後始生犯意，以此物證及書證做為認定另案被告乙○○、庚○○所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之證據方法，並無扞格，併予敘明。

㈡、有關檢察官所提出之上開所謂共犯庚○○、乙○○及證人丙○○、秘密證人Ａ男在本院另案審理時之陳述：「被告戊○○先向證人Ａ男透露有管道取得槍彈，欲販賣槍彈予Ａ男，Ａ男因而佯稱伊老闆有意購買槍彈，並將此訊息通知警方知悉，由警員丙○○佯裝Ａ男老闆欲與被告戊○○進行交易，被告戊○○則經由乙○○找尋槍彈圖售，因乙○○無槍彈，轉而向另案共同被告庚○○尋求來源，庚○○因而聯繫綽號「昌哥」之成年男子提供槍彈，並於案發當日直接由乙○○與Ａ男、庚○○與「昌哥」分別以電話聯繫約定交易時、地後，庚○○、乙○○及「昌哥」即依約攜帶上述槍彈前往交易，而於上開時、地為警查獲，並扣得上述槍彈等情」，以及庚○○所使用門號0000000000號行動電話自96年12月1日起迄97年1月27日止之雙向通聯紀錄、乙○○所有門號0000000000號行動電話自96年12月15日起迄97年1月21日止之雙向通聯紀錄(見臺中市警察局中市警刑(偵五)字第041號卷即Ｃ卷，第24至37頁)。本院經查：

⒈證人乙○○於97年1月21日司法警察警詢中供稱，「（何人要你轉介購買槍枝？你如何抽佣？）是朋友戊○○跟我說的，槍彈如交易成功我可以獲取3至5萬元佣金。」、「（戊○○與你是何關係、住何處，如何知道你有槍彈來源？）他是我朋友，住台中縣大安鄉，電話0000-000000，他是打電話給我，問看能否拿到槍彈，我說問看看，事後問阿南他也說有槍彈，才會連絡交易槍枝事宜。」等語，乙○○另於97年9月19日本院另案97年度訴字第2941號案件中證稱：今年1月12日我從韓國回來，後來這周，就找這些朋友喝酒聊天，剛好戊○○打電話給我，跟我提起說他朋友要買槍，問我有沒有門路，被告（指庚○○）剛好在我旁邊，所以我就順便問被告有沒有」、「（都是被告去和賣家談買槍的事情嗎？）我不認識賣家，所以後來成交價格我也不知道，我從頭到尾只知道買家要以三十萬元買槍。」等語，足見賣改造槍枝、子彈之阿昌係庚○○覓得，而本件被告戊○○、己○○是否得以認定是本案販賣改造槍彈之居間介紹人，或是買槍一方之Ａ男或其老闆之居間人，或僅係單純提供秘密證人Ａ男槍枝購買之管道而已，實有可疑。

⒉而本院互核庚○○於97年6月3日司法警察詢問時供稱，「（乙○○告知你有人要買槍1事後，你如何回應？）一開始我是拒絕，跟他說我沒有那個管道，這段期間他天天打電話給我，知道我經濟不好，叫我介紹有沒有這個管道，說事成之後他會給我3到5萬元佣金，直到案發前兩天，我才打電話聯絡之前認識的昌哥，詢問他有沒有槍，我朋友要買，他第一通電話說沒有，第二通電話才說有槍，然後約時間地點說要看槍，但剛開始都沒見到槍，直到1月20日下午約定妥交易，他知道我要跟乙○○一同下車進行交易，才將槍枝用襪子包住直接拿給乙○○。」等語，另於97年10月3日本院另案97年度訴字第2941號案件中供稱:「從頭到尾我只有幫乙○○介紹昌哥，他們中間談的過程，我不清楚，我只有在案發當天帶買主進去公園」等語，又本件改造槍、彈交易未成功，其關交易之時間、地點、價金非由被告戊○○或己○○與買槍者或賣槍者商議，且被告戊○○、己○○並無任何參與交付槍、彈之行為，是被告二人，並無積極證據參與販賣槍、彈之行為，或與賣槍之人或其介紹人庚○○、乙○○等任何一人共同謀意販賣槍彈，而證人乙○○於97年5月27日司法警察詢問中供稱：「（事後又為何會在台中市○○區○○路與南屯路口附近公園約要交易？期間聯絡人是何人。）交易取消後阿南跟我說，他槍彈已經託朋友帶出來了，交易及未完成對他朋友無法交代，於是又拜託我聯絡戊○○他母親，想繼續交易，戊○○的母親把自稱買家的電話給我(電話號碼為0000-000000)，叫我自行連絡交易時間及地點，雙方約於晚上8點在台中市○○區○○路與南屯路口附近公園交易，約8點左右我跟阿南坐上他朋友的車前往該處」等語，更足以證明被告戊○○、己○○並非本案買、賣改造槍、彈之任何一方居間介紹人，應僅係單純提供秘密證人Ａ男獲悉買槍管道之人。

⒊復依證人乙○○所述，伊97年1月12日與戊○○去韓國批成衣回國，同年月15日，戊○○用其母親之電話問我有無槍彈，我拒絕之，之後戊○○及其母親繼續遊說直到同年月18日才幫他們問綽號「阿南」之男子，問到槍時戊○○要我引薦並提到要付3萬5千元之酬勞，我因而幫他們居間聯繫，後來聯繫不順利取消交易。後來「阿南」稱已找到槍彈，要再聯繫看看，同年月20日透過戊○○母親與對方聯繫，與買家見面前均未看到槍，是與買家確認地點之後才打電話給「阿南」，「阿南」才將槍彈放入我帶之皮包內」與買家見面，旋即被逮捕等語。依證人所述，其陳述與其0000000000之通聯記錄相符，依其通聯記錄於97年1月19日及20日聯絡記錄可知，19日雙方未見面，20日是由戊○○母親聯繫，至20日16時23分才由戊○○母親將買家之電話(0000000000)告訴乙○○，由乙○○直接與買家即秘密證人Ａ男聯絡，與二名買家見面。又秘密證人Ａ男於本院另案97訴1149號乙○○案件審理時證述，戊○○母親於當天接近中午時打電話告訴我他們要在大墩路與南屯路口公園交槍，在此一星期間是戊○○主動說要賣槍給我，制式一把30萬元，沒有使用過槍枝，案發前二、三天有說要在大甲肯德基交槍，戊○○隔天沒有赴約，當時警方在一旁埋伏。一、二天改在台中市科博館交槍，戊○○有來但沒有帶槍，當時警方在一旁埋伏，我告訴警方戊○○就是賣槍之人。後來是20日，被告打電話給我約交槍地點前，我就告訴警方。我與一名警員與被告在向日葵茶坊見面。我答應戊○○買槍是因為社會黑槍這麼多，我想要舉報他，我本意沒有購買槍枝之意思，是想要查槍，所以我當天沒有帶錢等語。嗣後，在本院本件戊○○案件審理時，秘密證人Ａ男以秘密證人Ｂ男身份證述，在乙○○案件中我是買槍者，乙○○是賣槍者，中間人是戊○○及己○○，我知道戊○○有交易槍枝管道，我要突破此管道，告知我要買槍我沒有看過戊○○或其朋友有攜帶過槍枝之情形，我認為他不務正業，且他說過他與其朋友有槍，我才認為他有交易槍枝管道。我之前告訴偵四隊，警方說要看到槍再說，因為約了戊○○幾次，他都沒有赴約。97年1月20日我再與己○○聯繫，她說「阿草」會打電話給我，由「阿草」與我聯繫，當天未與戊○○聯繫，是我要買槍，我叫戊○○找，乙○○是賣槍之人等語。而依秘密證人Ａ男其於本院另案97訴1149號乙○○案件中證述，顯有不實之處如下：①證人所述戊○○母親於當天接近中午時打電話告訴我他們要在大墩路與南屯路口公園交槍，此顯非事實，決定在大墩路與南屯路口公園交槍依通聯記錄是在1月20日18時29分以後之事，故其陳述顯非事實。②證人所述交易標的是制式槍枝一把30萬元，惟本件是扣案是改造手槍，故其陳述顯非事實。

③證人所述，警方於案發前二、三天即佈線要逮捕販槍之人，因未實際交易而未動手，惟依據卷附之秘密證人之檢舉筆錄是97年1月20日14時至15時製作，二者時間明顯不一致，顯非事實。又證人與戊○○之母己○○相識一年多，且知其家地址，警方要確認戊○○之身份顯非難事，綜合其證詞與事實不符，難據其瑕疵指述認定被告一開始即有販槍之意思。則秘密證人Ａ男其於本院本件被告戊○○案件審理時所為證述與其於97年度訴字第1149號乙○○案件所為之證述又為不同證述，則其堅稱是其搜查線索後才找警方查案，實令人質疑，顯難為本院所採信。

⒊另依據證人丙○○於另案97訴1149號乙○○案件審理時證述，97年1月20目下午2時30分許，Ａ男主動到警局告訴我們這條線索，後來又稱是我同事已經埋伏二、三天，但沒有捉到而輪休。Ａ男又到警局稱我們要不要捉，否則要報給別單位，於是15時才到被告做筆錄，與Ａ男配合逮捕被告，我沒有要買槍之意思，純粹要查槍等語。依據證人丙○○所述及秘密證人之檢舉筆錄是97年1月20日14時至15時製作等情觀之，知被告交易槍枝之訊息，最快是20日下午2時30分以後，惟依刑警大隊(偵五隊)97年1月20日之簽，由偵查佐丙○○於該日13時55分上簽為線民報請核發線民獎金。此簽時間與秘密證人之檢舉筆錄時間及證人所述得線報之時間、方式完全不符合常情，在尚未查證、通報勤務、出勤、逮捕嫌犯等一連串之執行動作前，居然先上簽為線民報請核發線民獎金，依警方之標準作業流程觀之，上簽為線民報請核發線民獎金為最後階段，之所以於逮捕被告之同日，甚至逮捕前即上簽，顯見警方視破獲被告交易槍彈案件為囊中物，全在警方掌控中，難謂線民非警方所安排。另此案舉報獎金申請亦不符合一般經驗法則，連控管地方警察局之內政部警政署對於此案之秘密證人舉發過程充滿懷疑，因此發函（97年4月3日警署刑偵字第0970044278號）要求台中市警察局速補附相關資料。經刑警大隊（偵五隊）再補秘密證人97年4月16日之第二次檢舉筆錄，惟內政部警政署再度發函（97年5月5日警署刑偵字第0970057072號）【以上見Ｈ卷，第181至191頁】，認為所報檢舉筆錄時間與偵破內容不符，要求補附本案原偵辦簽等相關資料。又依證人丙○○所述，其在向日葵茶坊與乙○○之唯一對話，居然是問乙○○槍有沒有帶來，是不是要設陷阱讓警察捉等語。證人之證述偵辦過程，實令人懷疑與一般正常偵查犯罪之常情相違。然依據本件據警方查獲槍彈之經過，可明確是秘密證人Ａ男以高佣金向被告戊○○、己○○發出槍彈需求，雖遭被告戊○○拒絕多次，仍多次邀約，是被告戊○○本無替秘密證人Ａ男找槍之意，因其誘使促成犯意。而且秘密證人Ａ男與警方之配合程度又有違常情（如上所述之簽請舉報獎金時間竟比祕密證人檢舉時間還早），實難以切割警方與線民間無意思聯絡。本件即屬國家偵察機關利用所使用之線民挑唆他人犯罪之「陷害教唆」類型，依首開目前實務見解，認定「陷害教唆」之偵辦、查緝犯罪方法，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。故證人即查獲員警丙○○、秘密證人Ａ男之證述，本院認為此乃國家偵察機關之台中市警察局刑警大隊員警利用線民即秘密證人Ａ男以挑唆方式，積極介入始被告戊○○、己○○提供槍枝來源管道以使之與線民Ａ男交易槍枝時以警察查獲，領取檢舉獎金，已詳如前述，揆諸本院就國家挑唆犯罪（或陷害教唆）之成立說明，公訴意旨所提出之證人即查獲員警丙○○、秘密證人Ａ男之證述，即不得作為不利被告戊○○、己○○犯有本件犯罪事實行為之證據。

九、關於違法誘捕偵查在實體法上之效果，學說上有諸多理論，大體包括：未遂說、減刑說、個人排除刑罰事由說（實體無罪說）等論點，美國司法實務係採取實體無罪說、德國則採取減刑說（林鈺雄，國家機關挑唆犯罪之法律效果，同上，頁167-170）。我國司法實務見解早期係採未遂說（如最高法院85年度台上字第4次刑事庭決議、92年度台上字第585號、93年度台上字第580號等判決）；目前多數見解則已改採無罪說，最高法院95年度台上字第5331號判決即謂：「犯罪行為人本有犯罪之意思，警方於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，即應成立未遂罪。此與行為人原無犯罪之意思，純因警方人員之設計誘陷，以誘使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕之『陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，警方復伺機逮捕，該『陷害教唆』係以不正當手段故入人罪，被陷害者不成立犯罪之情形，迥然有別。」其後最高法院95年度台上字第5000號、第6100號...，以迄最新之97年度台上字第19號等判決意旨，亦均採此看法。因此，在司法警察實施「犯意誘發」之誘捕偵查行為時，依我國司法實務之多數見解，係認為屬於違法之誘捕偵查行為，並採取被陷害者無罪說之立場（陷害教唆）。

十、本件被告二人主張抗辯本件屬警方以「陷害教唆」方式引誘其犯罪，提起公訴或實行公訴之檢察官，並無舉證本件非警方以「陷害教唆」方式引誘其犯罪，或論述有關本件被告二人究係經偵查機關以釣魚偵查方式查獲，或不該當屬於警方挑唆犯罪之陷害教唆，進一步說服法院，以形成本件非警方以「陷害教唆」方式引誘其犯罪之心證，方能對被告論罪科刑。惟本院認為本件對公共利益之維護有關乃依職權調查審理以來，警方及線民之供述前後矛盾，使本院形成本件係警察所利用之線民即秘密證人Ａ男喬裝購買槍之買家，積極介入而促使被告戊○○或被告己○○提供本件槍之管道，則該線民之行為應認為係代表國家偵查之公權力行使之延伸，應認本件秘密證人Ａ男挑唆被告戊○○、己○○提供槍枝來源而與秘密證人Ａ男進行槍枝交易之誘捕偵查行為可歸責於國家，而提起公訴檢察官所提出之證據方法，均無足使本院據以認定被告二人有公訴意旨所指犯行，復無其他積極證據證明被告二人，一開始就有販賣槍彈之意圖及犯行，是被告二人之犯行應屬不能證明，應為無罪之判決。

肆、適用之法條：應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。