臺灣臺中地方法院98年度訴緝字第212號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 98年度訴緝字第212號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

上列被告因常業詐欺等案件，經檢察官提起公訴 (94年度偵字第17024號、95年度偵字第7350號)，本院於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經聽取當事人意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣賴怡誠、賴玉芬、柯振中（均由本院另案併案審理）於94年3月9日間起，在高雄市○○○路159之4號3樓，經營護膚美容店，並僱用亦基於共同犯意之己○○、劉玲君（已另案審結）及蔡孟君、李冠奇、陳世杰、陳嘉淑（以上4人均由本院另案併案審理）、劉宇哲（移由臺灣彰化地方法院併案審理）及其他數名不詳姓名之女子等人，擔任散發小廣告紙、接聽電話、接待、美容服務人員等分工合作，其經營手法為以開設指油壓按摩之護膚美容店為掩飾，實則共同意圖為自己不法之所有，並基於常業詐欺之犯意，及意圖使成年女子與他人性交行為而媒介以營利之概括犯意，於網站、小廣告紙，留下性暗示之聯絡電話，誘使如附表（四）被害人ｇ○○、Ｔ○○、ｈ○○、Ｅ○○、Ａ○○、丁○○、ｃ○○、Ｙ○○、辛○○、戌○○、Ｃ○○○、Ｈ○○、Ｐ○○、Ｇ○○、ｉ○○、Ｉ○○、Ｋ○○、卯○○、Ｒ○○、鄭景嶽、ｋ○○等21人以所留行動電話，與店內人員聯絡，宣稱有美容護膚等高級服務，該等被害人不疑有他，隨前往上址消費，由服務人員先查是否為警方人員，並拿取相關證件查明身分，而確認非警務人員，即詐稱該店可刷卡消費，每次消費達一定金額可獲得一次免費之性招待，且該刷卡先不會入帳扣款，待有來消費可累計扣除該刷卡金額等情，誘使被害人同意刷卡消費，其犯罪手法詳如附表（四）所示，該等被害人均不疑有詐而同意刷卡如附表（四）所示之信用卡號、金融卡帳號及刷卡金額，其中被害人ｇ○○、Ｔ○○、ｈ○○、Ｅ○○、ｃ○○、戌○○、Ｇ○○、ｉ○○、Ｋ○○、鄭景嶽、ｋ○○等人刷卡後，即由店其方人員，另安排至高雄市○○○路281號10樓，招來大陸女子與被害人性交易。其後賴怡誠等人即向發卡銀行，請領所刷卡款項，而詐取財物共新台幣（下同）1,457,080元。

二、賴怡誠、賴玉芬、柯振中復承前開共同意圖為自已不法之所有，基於常業詐欺取財之犯意，及意圖使成年女子與他人性交行為而媒介以營利之概括犯意，續於94年5月初間起，在高雄市○○○路249號10樓，經營護膚美容店，並僱用亦基於共同犯意之己○○、劉玲君及蔡孟君、李冠奇、陳世杰、陳嘉淑、劉宇哲、林茗樺（另為緩起訴處分）及其他數名不詳姓名之女子等人（與前揭店人員亙為留用支援），擔任散發小廣告紙、接聽電話、接待、美容服務人員，其經營手法仍以開設指油壓按摩之護膚美容店為掩飾，於網站、小廣告紙，留下性暗示之聯絡電話，誘使如附表（五）被害人癸○○、Ｆ○○、俞登耀、午○○、Ｖ○○、戊○○、Ｕ○○、Ｘ○○、Ｂ○○、宙○○、Ｎ○○、丙○○、壬○○、地○○、Ｄ○○、庚○○、巳○○、寅○○、酉○○、黃○○、天○○、Ｗ○○、ｌ○○、未○○、申○○、ｂ○○、玄○○、辰○○、亥○○、Ｏ○○、Ｌ○○、Ｓ○○、丑○○、子○○、宇○○、李陪瑋、ｅ○○、ｊ○○、Ｑ○○、Ｍ○○、ａ○○、ｄ○○、甲○○、ｆ○○、乙○○、Ｊ○○等46人以所留行動電話，與店內人員聯絡，宣稱有美容護膚等高級服務，該等被害人不疑有他，隨前往上址消費，由服務人員先查是否為警方人員，並拿取相關證件查明身分，而確認非警務人員，即詐稱該店可刷卡消費，每次消費達一定之金額即可獲得一次免費之性招待，且該刷卡先不會入帳扣款，待有來消費可累計扣除該刷卡金額等情，誘使被害人同意刷卡消費，其犯罪手法詳如附表（五）所示，該等被害人均不疑有詐而同意刷卡如附表（五）所示之信用卡號、金融卡帳號及刷卡金額，其中被害人俞登耀、午○○、ｂ○○、玄○○、辰○○、亥○○、Ｌ○○、Ｓ○○、宇○○、李陪瑋、ｊ○○、Ｑ○○、ａ○○、ｄ○○、甲○○、乙○○、Ｊ○○等人刷卡後，即由店方人員，另安排至高雄市○○○路281號10樓，招來大陸女子與被害人性交易。其後賴怡誠等人即向發卡銀行，請領所刷卡款項，而詐取財物共4,067,130元。

二、案經台中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭由共同被告賴怡誠、賴玉芬、柯振中等人在高雄市○○○路159之4號3樓及高雄市○○○路249號10樓，經營護膚美容店為掩飾，實則於網站或以小廣告紙，留下性暗示之聯絡電話，誘使被害人以所留行動電話，與店內人員聯絡，宣稱有美容護膚等高級服務前往上址消費，由服務人員先查是否為警方人員，並拿取相關證件查明身分，而確認非警務人員，即詐稱該店可刷卡消費，每次消費達到一定金額可獲得一次免費之性招待，且該刷卡先不會入帳扣款，待有來消費可累計扣除該刷卡金額等，誘使被害人同意刷卡消費，而向被害人詐取財物及媒介部分被害人與成年大陸女子性交易等情，已據被告己○○分別於警詢、檢察官偵查中及本院審理時供認不諱，核與被害人ｇ○○、Ｔ○○、ｈ○○、Ｅ○○、Ａ○○、丁○○、ｃ○○、Ｙ○○、辛○○、戌○○、Ｃ○○○、Ｈ○○、Ｐ○○、Ｇ○○、ｉ○○、Ｉ○○、Ｋ○○、卯○○、Ｒ○○、鄭景嶽、ｋ○○（以上係高雄市○○○路159之4號3樓之護膚美容店）等21人，及被害人癸○○、Ｆ○○、俞登耀、午○○、Ｖ○○、戊○○、Ｕ○○、Ｘ○○、Ｂ○○、宙○○、Ｎ○○、丙○○、壬○○、地○○、Ｄ○○、庚○○、巳○○、寅○○、酉○○、黃○○、天○○、Ｗ○○、ｌ○○、未○○、申○○、ｂ○○、玄○○、辰○○、亥○○、Ｏ○○、Ｌ○○、Ｓ○○、丑○○、子○○、宇○○、李陪瑋、ｅ○○、ｊ○○、Ｑ○○、Ｍ○○、ａ○○、ｄ○○、甲○○、ｆ○○、乙○○、Ｊ○○（以上係高雄市○○○路249號10樓之護膚美容店）等46人分別於台中縣警察局刑警大隊詢問時證述屬實，是被告己○○之自白核與事實相符，事證明確，自應依法論科。

二、被告己○○行為後，刑法及刑法施行法業經修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：

（一）被告己○○行為後，刑法第340條常業詐欺罪業已刪除，被告犯後法律已有變更，而刑法第339條第1項之普通詐欺罪，其法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）一千元以下罰金；而修正刪除前之刑法第340條常業詐欺罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科（銀元）五萬元以下罰金。本件被告等人所為構成常業詐欺罪，其詐欺行為有多次，依新法各別多次論斷詐欺罪之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於被告之法律，是被告等人所為，應適用行為時之修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪處斷。

（二）再者，刑法第55條後段之牽連犯規定，亦於94年1月7日經修正刪除，並於95年7月1日生效施行。而刑法修正之後，原屬牽連犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正後之規定並未較有利於被告，自應適用行為時即修正前刑法第55條後段之規定，從重論以一罪，較為有利於被告。又刑法第56條連續犯之規定，新法業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

（三）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本件被告與其他共犯係基於犯意聯絡，共同實行詐欺取財犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告陳信宏、林其明二人並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要（最高法院95年度台上字第5669號判決要旨參照）。

（四）被告己○○行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定，即有就新舊法比較之必要，惟經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條結果，二者規定適用之結果並無不同，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1（最高法院96年度臺上字第1136號判決意旨參照）。又修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於論罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510號判例參照）。查被告己○○在賴怡誠、賴玉芬、柯振中等人在高雄市○○○路159之4號3樓及高雄市○○○路249號10樓，所經營護膚美容店，除僱用被告己○○外另僱用多人分別擔任打掃及維護店內安全、散發小廣告紙、接聽電話、接待、美容服務人員等分工合作，其經營手法為以開設指油壓按摩之護膚美容店為掩飾，實則共同基於詐欺之犯意，及意圖使成年女子與他人性交行為而媒介以營利之概括犯意，於網站、小廣告紙，留下性暗示之聯絡電話，誘使被害人上門詐取財物，不但組織嚴密，分工細微，計劃周詳，並有固定及完備的營業場所，且員工除領有薪資外，並依照其個別之工作績效分別領有獎金，猶如一般公司企業體之經營模式，所得亦相當龐鉅，顯見被告與其他共犯等均有恃之為生，賴以為業之意，核被告己○○此部分所為係犯修正前刑法第340條之常業詐欺取財罪。另被告意圖使女子與他人為性交行為，另多次安排部分被害人前往高雄市○○○路281號10樓，媒介成年大陸女子性交易（此部分檢察官起訴書附表所示之犯罪手法已敘及，但漏引法條），核係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪（被告等媒介女子與他人為性交易，均不另收取轉介之費用，顯見此手法僅係其等常業詐欺之方法之一，而非以媒介女子與他人性交維生）。被告己○○所犯上開二罪分別與賴怡誠、賴玉芬、柯振中、劉玲君、蔡孟君、李冠奇、陳世杰、陳嘉淑、劉宇哲、林茗樺（起訴書另指尚有蔡建延、侯冠玉參與共上開之罪，惟彼二人已經本院另案為無罪之諭知）及其他數名不詳姓名之女子等人間有犯意的聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告所犯多次意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利等犯行，各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪。再被告就上開犯罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之常業詐欺取財罪處斷。爰審酌被告之素行，此有如卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，本件被告參與犯罪集團之時間尚短，其參與之工作僅係散發小廣告紙支領薪水，並酌參被告以不正當之手段獲取財物，其犯罪之動機、目的均非良善，對社會治安及善良風氣之影響甚鉅；及被告犯後於偵審中均能坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰從輕量處如主文所示之刑，以資懲儆。又本件被告犯罪之時間，係在96 年4月24日以前，所犯受宣告之刑未逾一年六月，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一。再被告陳信宏未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（其雖曾於87年間因犯妨害自由等罪，經台灣台東地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定，但已緩刑期滿未經撤銷，依法其刑之宣告失其效力）此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告所犯本件之罪僅受僱擔任打雜等工作，犯罪所得不多，於偵審中均能坦承犯行，足見其惡性尚輕，經此科刑教訓，當知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，並參酌此被告之犯罪所得命其向國庫支付新台幣60,000元（此部分得為民事強制執行名義，如不履行並得撤銷緩刑之宣告；而緩刑之規定應無新舊法比較問題，應適用裁判時之法律為準，最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參照），以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第231條第1項、（修正刪除前）第340條、（修正前）第55條後段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官Ｚ○○到庭執行職務。