臺灣臺中地方法院98年度訴緝字第324號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 98年度訴緝字第324號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人己○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5391號、第9179號）及追加起訴（97年度偵續字第427號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾於民國八十九年間，因施用毒品案件經依本院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年十一月二十三日執行完畢釋放。復於九十二年間，因施用毒品案件，經本院以九十二年度訴字第一七○二號判決處有期徒刑八月確定，其因另犯竊盜、贓物、搶奪等案件，經法院分別判處有期徒刑四月、四月、七月、十月、二年六月確定後，經與上開毒品案件合併定應執行刑為有期徒刑四年八月，於九十六年二月十六日假釋並付保護管束，嗣經減刑，甫於九十六年八月十六日保護管束期滿未經撤銷執行完畢（追加起訴書誤載為九十七年五月二十三日假釋縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行論）。丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟基於意圖營利之犯意，而於如附表一所示時間、地點，以其使用之行動電話門號0000000000號為聯絡工具，於電話中就第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之價格、數量及交付時間、地點達成合意後，即由丙○○攜帶海洛因至約定地點交付，並當場收取現金之方式，分別販賣海洛因予乙○○〔三次，價格分別為新臺幣（下同）五百元、一千元及五百元，共二千元〕、戊○○〔三次，價格均為一千元，共三千元〕、劉黎潭〔二次，價格均為一千元，共二千元〕、甲○○〔二次，價格均為一千元，共二千元〕，合計共十次，所得共九千元（詳細販賣時間、地點、金額、數量及過程均如附表一所示）。

二、丙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而於如附表二所示時間、地點，將相當於價值五百元數量之海洛因，無償轉讓蕭永林一次（詳細轉讓時間、地點、物品、數量及過程均如附表二所示）。嗣為警接獲線報後，針對丙○○所有，供聯繫販賣海洛因所用之行動電話0000000000號行動電話門號實施通訊監察，始為警循線查悉上情。

三、案經臺中縣警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、卷內之通訊監察譯文，均有證據能力：

（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。九十六年七月十一日公布修正前通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。本件被告房昆山所持用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣臺中地方法院檢察署九十六年中檢荒輝聲監字第○○一七七八號通訊監察書及譯文表在卷可參（警卷㈠第一至二頁、第三四至五○頁、第五四至五六頁、警卷㈡第二一至二三頁反面），核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此

其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院九十五年度臺上字第二九五號、九十四年度臺上字第四六六五號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述，而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，業經本院提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，被告丙○○及其辯護人於本院準備程序時均不爭執其證據能力（見本院九十八年度訴緝字第三二四號卷，下稱本院卷，第四四頁反面），顯見此部分之通訊監察譯文確屬真實之紀錄，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力，臺灣高等法院臺中分院九十七年度上更（一）字第一九○號判決意旨參照。

二、證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○之警詢筆錄，與本院審理中證述相符之處（詳後述），無證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。故就證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○警詢筆錄中，與本院審理中證述相符之處，因不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之要件，自無證據能力。

三、證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○之警詢筆錄，與本院審理中證述不一致之處（詳後述），以及其等之偵訊筆錄，有證據能力：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為陳述，必須與其審判中陳述不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外得認為具證據能力。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二定有明文。所稱「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情。所謂「證明犯罪事實存否所必要」，係指該審判外陳述乃證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺者，質言之，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該審判外陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，最高法院九十五年度臺上字第四七八六號判決意旨參照。蓋被告以外之人於警詢、偵查中之供述、證述距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其於警詢、偵查所為之陳述，客觀上若具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要者，依上開規定，其於警詢、偵查中之陳述，自有證據能力。

（二）經查，證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○於警詢中之陳述之時點（分別為九十七年二月十五日、九十七年一月二十九日）較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其親自見聞之事，詢問前有盡告知義務，並無不法取證之情形，且係由員警以「你所注射之海洛因是從何而來？」、「你所施打之海洛因以何價向何人購買，請詳述？」或「是否有向其他人購買海洛因過？」等此開放性問題為開頭，再由證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○以其親自見聞，依時間先後連續自由陳述，且筆錄末並經其等閱覽後始為簽名並按捺指印（參臺中縣警察局東勢分局0000000000號警卷㈠，下稱警卷㈠，第一四至一七頁、第一九至二二頁、同分局0000000000號警卷㈡，下稱警卷㈡，第一七頁反面至一八頁反面、同分局0000000000號警卷，下稱警卷㈢，第二六頁），且隨後在接受檢察官訊問時，亦表明：「（問：在警察有無被刑求毆打？）沒有。」等情，且證人戊○○於本院審理時，亦結證稱：警局所述之記憶比較深刻等語（參本院卷第一百三十頁），可認無誣指、攀附之情形，顯具有可信之情況。另其等偵查中之證詞，業經具結在卷，有結文附卷可稽（見九十七年度偵字第五三九一號偵卷，下稱偵一卷，第一○頁、九十七年度偵字第九一七九號偵卷，下稱偵二卷，第八九頁、第一一七頁、九十七年度偵字第五三九二號偵卷，下稱偵三卷，第一六頁、九十七年度偵續字第四二七號偵卷，下稱偵續卷第四三頁），足資擔保應無設詞誣陷被告之疑，且綜觀筆錄製作情形，亦無顯不可信之情況。另就「必要性」言之，本件關於被告如何販賣海洛因予證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○之情節，其等於警詢、偵查中均未提及被告向第三人拿取海洛因情事，甚在偵訊時明確表示是向被告購買、非與被告合資等語，惟於本院審理中，始改口稱係與被告合資向一真實姓名年籍不詳之成年男子購買等語（詳見下述），已有不一致，其等所述之前開成年男子，因年籍資料無從確定而無從查證，故由本件具體個案案情及相關卷證判斷，就證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○等是否係向被告購買、或是與被告合資購買，已無法取得與證人等於警詢所為陳述相同之供述內容，且此部分確有與監聽譯文相互對照求得真實之必要，揆諸上揭條文規定及判決意旨，證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○等之警詢筆錄，自已該當「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，具「必要性」甚明。綜依上述，其等警詢筆錄證述不一之處，以及偵訊筆錄部分，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二規定，例外取得證據能力。

三、其餘本判決所列之證據方法，均有證據能力：

（一）按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院九十七年度臺非字第五號判決意旨參照。又前揭同法第一百五十九條之五第二項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件，亦有最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨可資參照。

（二）查被告丙○○及其辯護人對於本判決其餘所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不爭執其證據能力（本院卷第四四頁反面），視為有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之同意，揆諸前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，其證據傳聞性已解除；且由本院歷次審理過程觀之，並未察覺前開傳聞證據之作成欠缺適當性，另由該等傳聞證據之筆錄或文書記載方式及其外觀審查，其等之作成時之情況亦無問題而有適當性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告販賣海洛因部分：訊據被告固坦承與證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○均認識，且確實曾使用過附表一所載之行動電話，並於附表一所示之時間、地點交付海洛因予證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○等，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行。辯稱：是合資向「俊仔」購買，因一次大量購買較便宜，並未賣予海洛因云云，然查：

（一）證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○分別以附表一所示之方式，於如附表一所示之時間與被告聯絡購買海洛因之數量、金額、交付時間及地點，並於如附表一所示之地點、過程向被告購買海洛因情事，業據證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○於警詢、偵查與審理中證述綦詳（參警卷㈠第十二至十七頁、第十八至二十二頁、警卷㈡第十七頁至十八頁、警卷㈢第二十四至二十八頁、偵一卷第六至九頁、偵二卷第八六至八八、一一四至一一六頁、偵三卷第一○至一一頁、偵續卷第四一至四二頁、本院卷第九一頁反面至九六頁、第一二七頁反面至一三四頁、第一五五頁反面至至第一六四頁），且有卷附聯絡購買海洛因之通訊監察譯文相符，有臺灣臺中地方法院檢察署九十六年中檢荒輝聲監字第○○一七七八號通訊監察書及通訊監察譯文表在卷可稽（參警卷㈠第一至二頁、第三四至五○頁、第五四至五六頁、警卷㈡第二一至二三頁反面）。

（二）被告雖以前揭等詞置辯，惟查：

⒈證人乙○○於偵查中結證稱：伊從九十六年十一月中旬起開始向被告買的，伊用電話0000000000、0000000000，打至被告之電話0000000000連絡後再前往約定地點交易的。多約在臺中縣東勢鎮的東新國中取貨。每次拿一千元、或五百元向被告買海洛因，海洛因品質成份普通，通話內容提到「一張」，就是要跟阿俊買一千元海洛因、半張及一半一半指是要買五百元海洛因，與被告交易時，沒有透過其他人接洽，都是直接跟被告買的等語（參偵二卷，第一一四至一一六頁），核與其於警詢時所證稱：伊海洛因是向「俊仔」購買，是用伊所有0000000000、0000000000電話打給「俊仔」，都是要購買海洛因，電話中稱欠一張，就是先買一千元海洛因，『拿一張』，就是買一千元之海洛因等語（參警卷㈠，第十五頁）大致相符；另再對照證人乙○○與被告於九十六年十二月十日十點四十四分之通話譯文中提及：「Ｂ（即證人乙○○）：喂，阿俊喔！Ａ（即被告）：嗯。Ｂ：我功，現在上去找你喔，要跟你拿一半。Ａ：一半喔！Ｂ：嗯。Ａ：你人在那裡？Ｂ：在夜市這裡。Ａ：現在過來嗎？Ｂ：好啦」，另同日十一點十四分之譯文：「…Ｂ：喂，阿俊喔！Ａ：嗯。Ｂ：我先跟你拿，差你半個，最慢晚上拿給你或明天，我剛剛掉了，可以嗎？Ａ：好。」及同日十八點二十八分之通話譯文：「Ｂ：在哪？Ａ：在家啦。Ｂ：出來街上。」（警卷㈠，第三九至四○頁），其中觀譯文全部情節，用語均相當精簡，顯然通話雙方早已熟識，而所謂「一半」，證人乙○○於偵查中亦解釋為「五百元」海洛因之意思，警詢中亦解釋「一張」即為購買一千元海洛因，故通訊監察譯文之內容，確與證人乙○○於警詢、偵查中所述相符且一致，自堪信為真實。

⒉另證人乙○○雖於本院審理時翻異其詞，改稱「阿俊」並非被告，而係被告之友人云云。然查，證人乙○○於本院審理時亦稱：是伊打電話給被告，請被告幫伊去跟阿俊拿…都是把錢交給被告，被告去拿海洛因回來後再給伊…自己實際上沒有跟阿俊接觸過…與被告除了拿海洛因外，沒有其他交情…等語（本院卷第一六○頁反面至一六一頁），從而，「證人乙○○打電話給被告」、「從未與阿俊接觸」、「錢及毒品均由被告收受與交付」乙節，亦可認定證人乙○○係直接與被告聯絡購買海洛因，並將金錢交與被告，海洛因亦係由被告交付與證人乙○○；另證人乙○○亦證述偵查中之證述，均係基於自由意識陳述，與被告無任何恩怨，且認為錢係交給被告，亦係由被告交付海洛因，阿俊之人是誰，亦不關心，故於警局、偵查中均有證稱「阿俊」、「俊仔」即為被告等語（參本院卷第一六三頁反面），且被告於警詢中自承：「朋友有時用『阿房』、『阿俊』等稱呼我沒有錯」、「他們都稱我『阿房』，後來我拿『阿俊』手機就叫他們叫我『阿俊』」（警卷㈢第八至九頁、警卷㈠第七頁），復於偵訊中亦供稱：「乙○○是叫我「阿俊」沒有錯」（偵二卷第六三頁），本院綜合審酌上開等情，認證人乙○○於偵查中，既與被告無任何恩怨，亦係基於自由意識陳述，而其偵查中所言，復與前揭通訊監察譯文相符，堪認證人乙○○購毒之對象即為綽號「阿俊」之被告，至為灼然。

⒊另外證人乙○○雖於審理中稱曾見過「俊仔」一次云云，惟就常情觀之，賣家若欲小心行事，確定買家值得信賴才會給予聯絡方式，亦不會冒然親自出面與買家接觸，而承受可能被指認的風險，其出面與買家接觸，卻反而不給買家聯絡方式，顯與常理不合，況證人乙○○於本院審理時證稱：阿俊不信任伊，故不與伊聯絡，要透過被告，所以每次均透過被告等語，顯見證人乙○○口中所謂「阿俊」、「俊仔」之人，若係存在，則一方面不信任證人乙○○，而凡事均須透過被告為之，何以他方面有曾與證人乙○○見面，此亦與前揭常情相悖，足證證人此部分之辯詞亦不足採。

⒋證人劉黎潭於偵查中結證稱：海洛因之來源為被告，於國中就認識被告，每次購買均一千元至二千元不等，數量也不一定，均由被告裝成一小包，伊也當場將錢給被告，購買海洛因時，被告均有親自出面，有時候有朋友相陪，但伊均係與被告接洽購買毒品之事宜，地點均約在臺中縣東勢鎮新盛國小…九十六年十二月十日十一時十分通訊監察譯文，就是伊向被告購買海洛因，該次買一千元，地點約在新盛國小附近，有完成交易，一手交錢一手交貨…同日十七時四十二分通訊監察譯文，也是向被告購買海洛因，買一千元，被告說沒有空，直到二十時六分又打電話給被告。伊說要「一張」，也就是一千元海洛因，約在新興國小附近交易。也完成交易，一手交錢一手交貨等語（參偵一卷第八頁），核與其於警詢時所證稱：九十六年十二月十日二十時六分由被告所使用之0000000000之通訊監察譯文，其中所提「要一張」等語，係伊要向被告購買一千元之海洛因，從九十六年十二月開始向被告購買海洛因，都是先以電話約定後，由被告指定地點交易…每次都是被告自己接聽電話，也是被告親自前往交易等語（參警卷㈡第十八頁、第十八頁反面），亦核與九十六年十二月十日十一時十分之通訊監察譯文：「Ｂ（證人劉黎潭）：喂我阿潭啦。Ａ（被告）：嗯。Ｂ：你現在方便嗎？Ａ：有啦。…Ｂ：一張啦」及同日二十時六分之通訊監察譯文：「Ｂ：喂我阿潭啦，現在方便嗎？Ａ：有啦，要多少？Ｂ一個…一張啦…Ａ：過來啊！」（警卷㈡第二二頁正反面），其中所謂「一張」，證人劉黎潭已於偵查中清楚解釋稱即為一千元海洛因之意，且於警詢中亦清楚證稱每次交易，舉凡電話之接聽，及出面交付海洛因及收受價金，均係由被告一人獨自為之，故被告有於附表一編號三所示之時間、地點販賣海洛因予證人劉黎潭乙節，堪以認定。

⒌證人劉黎潭雖於本院審理時翻異其詞，稱係與被告合資購買等語（參本院卷第一五八頁反面），且稱警詢當天係因藥癮發作所致等語（參本院卷第一五六頁），然查，證人劉黎潭偵訊筆錄之製作時間，係於九十七年四月二十三日，距離其警詢筆錄製作時間之九十七年一月二十九日已相距約三個月之久，且偵訊當時，係證人劉黎潭執行強制戒治期間，由檢察官提訊所製作，即已排除當時有何藥癮發作之情況，證人劉黎潭亦陳述當時並無任何藥癮發作，亦無遭任何不正訊問等語（參本院卷第一五八頁反面），故證人劉黎潭偵查筆錄之憑信性甚高，堪以認定，其既於偵查中清楚證述前揭情節，復與通訊監察譯文相符，其嗣後於本院審理時翻異其詞，顯不足採信。

⒍證人戊○○於偵查中結證稱：毒品來源都是向被告買的，伊用伊之電話0000000000，打至被告之電話00000000000，連絡後再前往約定地點交易，多約在臺中縣東勢鎮的新盛國小取貨，每次都拿一千元向被告買海洛因，被告給伊一小包，數量不詳，海洛因品質成份普通…被告每次交易時，都是一個人來，都是走路來或騎機車來…九十六年十二月六日至九十六年十二月十二日止0000000000、0000000000間通聯記錄，均是要與被告聯絡購買海洛因事宜…通訊監察譯文中內容有提到「阿俊」，是被告之綽號…內容提到「有招嗎」是問被告有無海洛因之意…與被告交易時，並無透過其他人接洽，均係直接跟被告購買等語（參偵二卷第八六至八七頁），核與其於警詢時結證稱：伊是向「阿房」、「俊仔」購買海洛因，伊是用伊所有之0000000000電話打給「阿房」所使用之0000000000號行動電話，「阿房」與「俊仔」是同一人沒錯，電話中「有招」就是問被告有沒有毒品，「要一千」就是買一千元之海洛因等語（參警卷㈠，第十九至二十一頁）；核與其與被告於九十七年十二月六日十七時四十五分之通訊監察譯文：「Ｂ（證人戊○○）：喂，阿俊是不是？Ａ（被告）：是的。Ｂ：有招嗎？」及同月十日十四時四十三分之通訊監察譯文：「Ｂ：喂阿俊。Ａ：嗯。Ｂ：我阿洲，我先去拿錢，等一下要接我電話。Ａ：嗯」及同日十四時五十六分之通訊監察譯文：「Ｂ：喂，你在哪裡？Ａ：我在義渡橋。Ｂ：是不是東勢國中那個？Ａ：對啦。」及同月十二日十四時三十六分之通訊監察譯文：「Ｂ：喂，新盛國小…我到了…Ａ：我我到了。Ｂ：我知道」（警卷㈠第五四至五六頁）等情相符，其中「有招嗎」業據證人戊○○於警詢、偵查及本院審理時均清楚解釋稱：係客家話，代表「有沒有」的意思，伊說「有招嗎」，被告就知道意思了，後來也有買到等語（參本院卷第一三○頁反面），另對話中提及「還錢」部分，證人戊○○於本院審理時亦證稱：就是要買一千元之海洛因，因為電話中話不能說太白…阿俊與被告是同一人…在警局偵查中，均係基於自己自由意識及當時記憶所陳述…可以確定九十六年十二月六日、十二月十日這六通通聯電話，均係被告所接聽等語（參本院卷第一三一頁），足證證人戊○○於警詢、偵查及本院審理時所證，確值採信。

⒎證人戊○○雖於本院審理時曾一度證稱：都是把錢交給被告，請被告幫伊拿等語（參本院卷第一二八頁），然查，證人戊○○於同日庭訊，亦針對警詢筆錄所載，表明確實係其所述，且警詢中所稱之「阿房」即為本件被告等語（參本院卷第一二八頁反面），且錢交給被告後，並沒有馬上拿到毒品，約需等待十五分鐘…伊向被告「拿」毒品，就是「買」海洛因，至於被告海洛因向何人取得，伊不曉得，也不關心，只要伊可以買到海洛因就可以了…與被告間並無約定集資再向第三人買海洛因之情事，卷附通訊監察譯文確實是與被告之通話，通話內容就是要請被告買毒品，伊是向被告買，對話內容是購買海洛因之過程，之所以使用「還他一千元」，是代表要購買一千元之海洛因，只是電話中不能講太白，「阿俊」與被告是同一人…伊在警局之記憶比較深刻…交易時被告自己一個人過來…被告就是「阿俊」…伊可以確定九十六年十二月六日、十二月十日之通聯電話，都是被告接聽的…九十六年十二月六日對話中，對方稱：「你是誰？我是阿俊！」，是被告自己自稱阿俊，因此伊依照被告所說，改稱被告阿俊等語（參本院卷第一百三十頁、第一百三十三頁反面），足證證人戊○○購買海洛因之交易對象，即係本件被告無訛，證人戊○○於本院審理時所稱之「先交給被告」，請被告幫證人戊○○拿毒品等詞，僅係為圖迴護被告之詞，不足採信；又觀之被告與證人戊○○係國中同班同學，於國中畢業後，即無繼續往來，且與被告接洽購毒之前，已有一年多未見面，與被告並無交情，亦無日常交誼等情，業據證人戊○○於本院審理時結證綦詳（本院卷第一百二十九頁反面），故以被告與證人戊○○之交情，證人戊○○並無誣指被告之必要，故被告確實於附表所示之時間、地點販賣海洛因予證人戊○○之情，堪以認定。

⒏另證人甲○○於本院審理時結證稱：有向被告買過毒品，伊打0000000000號行動電話，對方接通後自稱為阿俊…伊確實也是從被告手中拿海洛因，都約在新盛國小，被告先向伊拿錢，伊再等被告，被告隨後於十至十五分鐘左右，就拿海洛因給伊，二次都在相同位置，均給被告一千元，伊與被告認識十多年，是同一所國中，自國中時就認識，國中畢業後，很多年未與被告聯繫，如何知道被告有毒品可以拿，是某一次在遊藝場見面，被告問伊有沒有在用毒品，伊稱有，被告就說有門號可以拿，被告並未說過藥頭為何人，也未介紹藥頭與伊認識，除購買毒品外，並無與被告見過面，也無任何吃飯、唱歌、喝酒等交情，被告的電話號碼，是在遊藝場見面時，被告稱有需要可以打該支電話聯絡，伊拿錢給被告，被告如何處理伊不知道，被告也沒有說二人出錢的比例，伊與被告沒有糾紛，不會故意陷害他，也沒有誣賴被告，每次交易都是被告自己一個人來，電話中不敢明白講，是因為怕警察抓等語（參本院卷第九十五頁），核與其於偵查中結證稱：伊最後一次是在九十六年十二月中旬，在新盛國小校門口附近，時間是在那天下午向被告購買一千元海洛因毒品，當場現金交易，伊係打伊之0000000000號電話打被告之0000000000號電話；另外，同年十一月十一日晚上十一點，也用手機打給被告，也是一樣在新盛國小，向被告購買一千元的海洛因毒品，錢先拿給被告，隔一會兒被告才拿毒品給伊，跟被告之交情，已認識很久了，以前大家沒有沾毒品，在九十六年底碰到之前，就有聽說被告在賣毒品，伊在碰到被告之後才問被告有無地方可拿毒品，與被告除了毒品交易外，沒有其他往來等語（參偵續卷第四一至四二頁），與警詢時所述：伊曾用伊所有0000000000打給「俊仔」購買海洛因，每次均約在「俊仔」家附近之新盛國小前，「俊仔」就是被告等語（參警卷㈢，第二十七頁）大致相符，另觀之證人甲○○於九十八年一月二十一日採尿之檢驗結果，亦呈現呈可待因、嗎啡陽性反應，足證證人甲○○確實有施用海洛因之習慣，益徵其前揭向被告購買毒品之詞可信。

⒐另證人甲○○於本院審理時已確稱：每次交易都是被告自己一個人來等語（參本院卷第九十五頁），然於同日庭訊卻又曾稱：不確定被告是否去找駕駛藍色汽車之人等語（參本院卷第九十四頁反面），兩相對照，證述有所矛盾，況證人甲○○於警詢中，曾稱：伊都直接去被告家附近等被告，伊不知道被告有何交通工具等語（參警卷㈢，第二十六頁），亦未提及有何「駕駛藍色汽車之人」之情事。且查，證人甲○○偵查中具結證稱：被告把他的電話告訴伊時就說，在電話中叫他「阿俊」、每次都是被告一個人來等語（參偵三卷，第十一頁），並未提到有第三人在場之情形，再參諸前述證人乙○○及戊○○之證述，亦可認定被告即是「阿俊」無疑，故「駕駛藍色汽車之人」，並不存在，自可認定；又衡之常情，證人甲○○本身既係該毒品上源之直接交易對象，且又已親自至交付地點，大可直接由證人甲○○將金錢交付該毒品上源，而不用大費周章，先由證人甲○○與被告一同前往，再由證人甲○○將錢交給被告，而由被告再輾轉交給毒品上源，待取得毒品後，被告再輾轉交付毒品予證人甲○○；又或許此項原因乃該毒品上源之個人顧忌，懼怕與不熟之人交易，將曝光其販毒者之身分，但若為此原因，則交易方式應係由被告先與該毒品上源取得聯繫後，於電話中約明交易地點及時間、數量後，由被告單身赴約，待取得毒品後，再與證人甲○○相約另一時地交付，始為常態，而不至於一方面讓被告與證人甲○○一同前往，他方面又不允許證人甲○○直接交付，而在證人甲○○所稱「遠遠的地方」等待，由被告與該毒品上源完成交易後，再交給證人甲○○；又或許此種交易方式，係被告為向證人甲○○證明己身並無從中賺取差價之舉，才與證人甲○○一同前往交付地點，但如此被告更應讓證人甲○○與該毒品上源直接見面，或由證人甲○○直接與該毒品上源交易，始得收其證明之效，焉有一方面與證人甲○○一同前往，他方面卻又不讓證人甲○○與該毒品上源直接交易之理；又或許此種交易方式，係應證人甲○○之要求始然，但證人甲○○既本身為施用毒品者，對於購買毒品之上源，當希望越多越好，若可透過被告再認識更多毒品上源，對施用毒品者來說，即可藉此再與「駕駛藍色汽車」之男子牽線而擴充其毒品上源。是以，證人甲○○雖證詞反覆，但由其向毒品上源取得毒品及交付金錢之方式觀之，均係透過被告聯絡，本院從上述分析中可知，此種交易方式，對該毒品上源、被告及證人甲○○等三人，均不合常情，故證人甲○○閃爍其詞，目的或係迴護被告，不足採信。

⒑另被告與證人甲○○於同日自監獄解送本院期間，曾有短暫相遇等情，業據證人甲○○於本院審理時結證綦詳（本院卷第九十四頁），故證人甲○○於本院審理時之所以翻異其詞，或係因提解期間，因與被告短暫見面，心有壓力故為有利於被告之證述所致，故益徵前揭翻異之內容，確係為迴護被告而為，更可認定。又證人甲○○雖於本院審理時，針對警訊及偵查中所證述，曾稱：當時是為了交保，才這樣講等語（參本院卷第九十四頁反面），然查，證人甲○○於偵查中，並未提及希望以供出上手獲取交保之意，且於偵查末，經檢察官再三詢問為何可以清楚認出被告，證人甲○○甚且稱：不會誤認，因為本來就認識他等語（參偵三卷，第十一頁），足認證人甲○○於偵查期間，因未與被告有所事先謀面，導致其證述較不受干擾，反觀本院審理時所述，可能受提解期間與被告短暫見面之故，故於審理時反為被告有利之供述等詞，並非因欲求交保而虛與委蛇，其真實性自明。

⒒又近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告販賣海洛因顯有圖利之意圖，應堪認定。又毒品海洛因物稀價昂，從事販毒業者，既須冒被取締判處重刑之危險，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無人為之。又我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，遑論本件販賣之對象與被告間並非至親，從而雖被告否認有販賣海洛因之犯行，而無可查證其賣出確實賺取差價。惟依前述之推論，本件被告販賣海洛因予證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○之時，當有意圖營利之犯意，自亦足認定。

⒓綜上所述，證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○等四人，於偵查中證述關於向被告購買毒品犯行之時間、地點、金額及次數之證述，與卷附之通聯紀錄、通訊監察譯文及尿液檢驗報告，均核相符，且通訊監察譯文之內容，均簡單意賅，顯然通話雙方均心有默契，知悉係為購毒之目的，嗣後證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○等於本院審理時，雖有若干翻異其詞，改證稱係合資，或稱因時間久遠而遺忘，然查，被告販賣海洛因之犯行，既有前揭相符之證述，復有通聯紀錄、通訊監察譯文或尿液檢驗報告等輔助證據足資佐證，證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○亦均證稱與被告素無糾紛，並無任何誣陷被告之誘因，亦可排除證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○等係為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，故證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○等人於偵查中之證詞，自可採信。故被告有販賣海洛因之犯意及犯行之事實，應值認定，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，並無足取。被告販賣海洛因予證人乙○○、戊○○、劉黎潭、甲○○之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告轉讓海洛因部分：訊據被告對於上開轉讓海洛因予蕭永林之犯行於準備程序及審理時均坦承不諱（參本院卷第四四頁反面、第一六四頁反面），核與證人蕭永林於警詢中證稱：伊所施打之海洛因都是丙○○免費給伊施打的等語（警卷㈡，第一三頁）相符，足認被告上揭自白應與事實相符。本件事證明確，被告轉讓海洛因於證人蕭永林之犯行洵堪認定，自應循法論處。

三、新舊法比較適用：被告丙○○行為後，毒品危害防制條例第四條業已修正，並於九十八年五月二十日公布，同年月二十二日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二○條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「①依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。②依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公布後六個月施行之規定（司法院九十八年六月二十九日院台廳刑一字第○九八○○一四六四三號函參照）。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又依最高法院九十五年第八次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：修正後毒品危害防制條例第四條第一項規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，同項修正前之規定則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較上開修正前後之條文，修正後之條文並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項之規定處斷。

四、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪；另被告轉讓第一級毒品予證人蕭永林部分，則係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品既遂罪。被告持有海洛因之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所各犯上揭販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨認被告丙○○夥同真實姓名年籍不詳綽號「阿俊」（俊哥）之成年男子共同為前述販賣第一級毒品海洛因犯行部分，然被告即係綽號「阿俊」之人，已如前述，公訴意旨就此部分容有誤會，併此敘明。又被告曾於八十九年間，因施用毒品案件經依本院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年十一月二十三日執行完畢釋放。復於九十二年間，因施用毒品案件，經本院以九十二年度訴字第一七○二號判決處有期徒刑八月確定，其因另犯竊盜、贓物、搶奪等案件，經法院分別判處有期徒刑四月、四月、七月、十月、二年六月確定後，經與上開毒品案件合併定應執行刑為有期徒刑四年八月，於九十六年二月十六日假釋並付保護管束，嗣經減刑，甫於九十六年八月十六日保護管束期滿未經撤銷執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院刑案查註紀錄表附卷可稽，被告受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依法遞加重其刑（惟被告所犯販賣第一級毒品罪，其中法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重）。再販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，已如前述，被告雖有上開販賣第一級毒品之犯行，然其販賣第一級毒品海洛因之所得非多，數量亦少，且非以毒品為工具，藉以誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，故其販賣之惡性，尚不至於應與社會完全隔離，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，罰金刑部分並先加後減。爰審酌被告明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告之行為戕害國民身心健康，危害社會治安，被告於犯罪後否認犯罪，就其販賣海洛因之犯行，分別以前詞置辯，且參酌其歷次庭訊內容暨卷存證據資料，亦無從認其有積極悔悟之犯罪後態度，惟就轉讓第一級毒品坦認犯行及檢察官之具體求刑等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並應其應執行之刑。至被告於本院九十八年七月二十日準備程序及同年十二月八日審理時均自白有轉讓海洛因予證人蕭永林施用之犯行（本院卷第四四頁反面、第一六四頁反面），然被告於本院九十七年十月十三日準備程序中則否認有轉讓海洛因之犯行（九十七年度訴字第三五○三號卷第二九頁反面），且亦未於偵查中自白其上開轉讓海洛因之犯行，亦即被告犯第八條第一項之罪並非於偵查及審判中均自白，是無從依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，附此敘明。

五、又檢察官以被告素行不良，於吸毒過程中，不斷有搶奪、竊盜之行為，認被告有犯罪之習慣，認應宣告刑前強制工作，然保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第四七一號解釋可資參照。復按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第九十條第一項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」則指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問；而行為人是否構成累犯，尤非決定其是否有犯罪習慣之唯一標準，最高法院九十五年度臺上字第六四四六號判決意旨參照。另按行為人有無令入勞動場所強制工作之必要，應審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定之，亦有最高法院九十五年度臺上字第六五七一號判決意旨參照。經查，本件被告之犯罪行為值得非難，自不可取，惟本院衡酌被告犯罪之動機、犯罪之情節，其販毒對象及次數非多，使用之手段平和，犯罪所得不多，其行為表現之嚴重性、危險性應非達於無可容忍之程度，依憲法比例原則之規範，認本件量處被告如主文所示之刑，足對其產生矯正策勵之作用，至被告先前固有多項前科紀錄，惟除九十二年間之犯行較為密接外，其餘各罪之犯罪時間有一定之間隔，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，尚難認被告有犯罪之習慣，另亦無積極證據證明被告係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，故本院認被告無宣告刑前強制工作之必要，亦附此說明。

六、末查，未扣案被告所有，供聯繫販賣第一級毒品所用之行動電話機一具（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨，最高法院九十六年度臺上字第三二四七號、九十七年度臺上字第二四○一號、九十八年度臺上字第三○八一號判決意旨均值參照，故被告因販賣第一級毒品所得之財物共九千元（分別如附表一所示，均未扣案），不論其販入時之成本價為何，揆諸前揭判決意旨，依同條例第十九條第一項之規定，亦應沒收之，且因均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項（修正前）、第八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。