臺灣臺中地方法院99年度訴字第1564號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1564號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

上一人選任辯護人

劉憲璋律師

上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3250號），本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

壹、甲○○有罪部分：

一、犯罪事實：甲○○曾犯傷害罪，經法院判處有期徒刑6月確定，於民國96年4月17日易科罰金執行完畢，其明知第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，且該類藥品屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得任意轉讓，適乙○○於96年5月2日21時15分50秒許，以0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，告知欲購買第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）1500元時，甲○○即備妥1500元數量之甲基安非他命，在臺中市○○路與大雅路口，然未販賣上開甲基安非他命，而係將上開甲基安非他命無償轉讓予乙○○施用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承，惟另辯稱本件已經判過云云，然查，依本院97年度訴字第819號、第1187號判決認定『被告甲○○在臺中市○○路與健行路口，係轉讓禁藥甲基安非他命予證人乙○○，而非販賣第一級毒品海洛因，亦非在公訴意旨所指之被告甲○○「曾無償轉讓重量不詳之甲基安非他命給乙○○施用至少1次（此為起訴書用語）」之審理範圍，本院自不得於公訴人起訴被告甲○○涉嫌轉讓禁藥「至少1 次」之範圍中，予以擴張認定被告甲○○於96年5月2日之轉讓禁藥行為。又按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之（最高法院97年度台上字第3640號判決參照）。故毒品危害防制條例第4條第1項所定之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪，構成要件不同，犯意各別，非屬起訴犯罪犯罪事實同一性之範圍內，本院自不得依刑事訴訟法第300條規定，予以變更其起訴法條。綜上，檢察官起訴範圍不及於被告甲○○於96年5月2日在臺中市○○路與健行路口之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，此部分既未起訴本院自不得併予審理，附此說明』（本院97年度訴字第819號、第1887號判決參照），是被告甲○○於97年5月2日轉讓第二級毒品甲基安非他命之禁藥予被告乙○○之犯行，並未經起訴及法院審理判決，被告甲○○上開所辯，為不足採，此外，復經同案被告乙○○於本院97年度訴字第819號、第1187號案件於98年3月23 日審理時之證述（本院97年度訴字第819號卷第118至119頁）可佐，復有監聽譯文（見上開案件彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第090600011515號刑案偵查卷宗第20頁）在卷可稽，是被告甲○○轉讓甲基安非他命禁藥予被告乙○○之犯行，堪予認定。

三、論罪科刑之理由：按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。而查本件被告乙○○自被告甲○○所無償受讓施用之毒品甲基安非他命已施用殆盡，是被告甲○○所提供予被告乙○○吸食之甲基安非他命之數量既已無從為嚴格之證明，依刑事訴訟法「罪疑唯輕」之原則，應逕認被告甲○○此部分無償讓與之毒品甲基安非他命未達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持有之數量標準第2條關於第二級毒品10公克以上之規定，依法規競合關係，本件被告甲○○無償轉讓第二級毒品甲基安非他命之部分，自應適用藥事法論處。是核被告甲○○所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告甲○○轉讓禁藥甲基安非他命前，持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○曾犯傷害罪，經法院判處有期徒刑6月確定，於96年4月17日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告甲○○明知甲基安非他命為毒品且為禁藥，提供禁藥甲基安非他命供他人施用，戕害他人生命及健康，甚危及社會國家之健全發展，然其於本院審理中坦承犯行，轉讓毒品數量非鉅，及參酌其犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

貳、乙○○無罪部分：

一、公訴意旨另以：乙○○明知其自96年2月底起至同年6月15日止，分別在臺中市○○路與健行路口之全家便利商店前、臺中市○○路上之一品萱泡沫紅茶店及臺中市○○路334號之元帥大飯店前等地點，有以2萬元至5萬元之價格，向甲○○購買第一級毒品海洛因，至少10次，竟於臺灣臺中地方法院以97年度訴字第819、1887號審理甲○○販賣毒品案件時，於98年3月23日具結後，就案情有重要關係之事項，虛偽證述：「沒有向甲○○購買至少10次以上之海洛因。」、「想不起來為何筆錄中會說向甲○○拿10次海洛因。」等語，因認被告乙○○涉犯刑法第168條偽證罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照），如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30 年上字第816號判例意旨參照）。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性之懷疑存在時，致使無形成有罪之確信，依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認定被告乙○○犯偽證罪嫌，無非係以被告甲○○辯解係與被告乙○○互相調貨，而被告乙○○於審理中已陳稱未有互相調貨之情形，可見2人陳述仍有互相矛盾之處；再觀諸其他被告已坦認偽證罪之情形，被告乙○○於該案偵查中亦已供述向被告甲○○購買海洛因等情節，可見被告乙○○亦應為虛偽證詞。此外，並有其前次偵查中之證詞及本院97 年度訴字第819號98年3月23日審判筆錄等為其主要論據。

四、惟按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件，所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言，若無法證明證人在偵查或審理中之供述為屬真實，縱其後於審理所供述與前偵查中所為之供述不符，究不得遽指於後審理時供述與偵查時所為之供述不相符合即認為偽證。經查；

（一）被告乙○○在被告甲○○販賣第一級毒品案件中，於本院審理97年度訴字第819、第1887號被告甲○○販賣毒品案件（下稱前案）時，於98年3月23日具結後，就案情有重要關係之事項，固有證述：「沒有向甲○○購買至少10次以上之海洛因。」、「想不起來為何筆錄中會說向甲○○拿10次海洛因。」等語（見本院97年度訴字第819號卷第11 7頁至121頁），惟於前案被告甲○○涉販賣第一級毒品海洛因予被告乙○○部分，經本院前案審理後判決被告甲○○無罪，嗣經檢察官上訴，經臺灣高等法院臺中分院以98 上訴字第2334號、第2336號判決上訴駁回確定，且本院上開判決亦認定『被告甲○○否認其販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○，且起訴書認被告甲○○涉嫌此部分犯行所憑之證據，僅有證人乙○○於偵訊及本院之證述，尚無其他證據可相互佐證以檢視證人乙○○證詞之可信度。復參酌證人乙○○於偵訊中時固然就其向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之時間、聯絡方法、交付地點及次數所證等情證述甚詳，惟於本院審理改證稱其未向被告甲○○購買第一級毒品海洛因。是證人乙○○之證述前後不一，究竟何者可信，實非無疑，本院自難逕以對被告甲○○最不利之供述，即逕為不利於被告甲○○之認定。此外，證人乙○○前於92年間，因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢，復於96年6月21日19時許為警採尿時往前回溯96小時內某時，因施用第二級毒品甲基安非他命遭警查獲，經本院判處有期徒刑4月確定，迄96年8月9日19時20 分許，為警查獲其於96年8月5日至6日間某時之施用第二級毒品甲基安非他命犯行；於同年月7至8日間某時，因施用第一級毒品海洛因犯行，並經法院判處應執行有期徒刑7月，上開3罪並經裁定應執行有期徒刑10月確定之事實，有證人乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、96年度易字第5080號及96年度訴字第4716號宣示判決筆錄正本、尿液真實姓名對照表、濫用尿液檢驗報告及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可按（見本院卷㈡262至267、286、287、289、290頁）。是依據證人乙○○之前案資料所示，其於96年6月21日19時許為警查獲時，未檢出其尿液呈現「嗎啡陽性」反應；況且，證人乙○○於96年6月21日以前，並無任何施用第一級毒品海洛因遭警查獲之前案紀錄，直至96年8月9日19時20分許，始為警查獲其施用第一級毒品海洛因，此部分事實經核與證人乙○○於本院證稱：96年7月以後才開始有施用海洛因等語相符（見本院卷㈠120頁），足認其於偵查中指證向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之情節，實非全然可信。是證人乙○○前後指訴不一，且與卷附前案資料不符，本院自難為不利於被告甲○○之認定。是被告甲○○所涉此部分犯嫌，均應為無罪判決，併此說明。』，並為臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第2334號、第2336號判決理由所採，此有該上開2刑事判決附卷可稽，並經調閱前案全案卷宗查核屬實，是依上開所述，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予被告乙○○，因被告乙○○於偵查及審理時前後證述不一，且與前案卷附前案資料不符，因而判處被告甲○○無罪確定，是依上開所述，被告乙○○於97年3月23日在前案審理時所為未向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之相關證述，即無法證明係虛偽之陳述。

（二）而於本案審理時公訴人並無法舉證證明被告乙○○於前案審理時所為之證述為虛偽陳述，僅係以被告甲○○與被告乙○○之陳述仍有互相矛盾之處；再觀諸其他被告已坦認偽證罪之情形，被告乙○○於該案偵查中亦已供述向被告甲○○購買海洛因等情節，可見被告乙○○亦應為虛偽證詞，即認定被告乙○○於前案審理時所為之證述，為虛偽之陳述，其舉證顯有不足。

（三）綜上所述，本件尚查無任何積極證據足資證明被告乙○○於前案被告甲○○販賣毒品案件審理中對於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，自難以遽認被告乙○○之行為已違反刑法第168條之規定。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有何公訴人所指偽證犯行，是不能證明被告乙○○犯罪，是應為被告乙○○無罪之諭知。

參、適用法律之依據：刑事訴訟法299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項。

本案經檢察官周佩瑩到庭執行職務。