臺灣臺中地方法院99年度訴字第44號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　99年度訴字第44號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

盧志科律師

被告

丙○○

指定辯護人

吳皓偉律師

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9664號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○（綽號阿宏；所涉施用毒品部分經檢察官另案起訴）於民國95年間，因詐欺案件經臺灣士林地方法院以95年度訴字第662 號判處有期徒刑10月，並由臺灣高等法院以95年度上訴字第4300號駁回其上訴確定，嗣經法院裁定減刑為有期徒刑5 月，於96年11月1 日因縮刑期滿執行完畢。丙○○（綽號阿偉、小寶）曾違反電子遊戲場業管理條例、兒童及少年性交易防制條例等案件，經本院94年度中簡字第30 52 號、95年度中簡字第804 號各判處有期徒刑2 月確定，合併應執行有期徒刑3 月，於95年10月25日易科罰金執行完畢。詎渠等仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，未經許可不得持有、運輸、販賣，均知悉蔡朝榮（綽號「阿志」、「虎爺」；未據起訴）成年男子平日以販賣第三級毒品愷他命牟利，竟共同基於牟取販賣愷他命差價利益之犯意聯絡，由丙○○透過綽號「阿文」成年男子之介紹，與曾順寶透過電話聯絡，雙方於98年4 月5 日23時30分許，在臺中市○○路大都會KTV 附近之便利店前見面，向曾順寶表示其有管道可以取得第三級毒品愷他命，如有需要可與其聯絡等語，曾順寶得知丙○○涉嫌販賣第三級毒品愷他命後，即主動向臺中市警察局第二分局偵查隊小隊長張文通報告，時隔於同年月7 日某時許，曾順寶再與丙○○相約在臺中市○○路、健行路附近之親親戲院商談交易條件，而達成愷他命每1 公克，新台幣（下同）300 元，購買200 公克愷他命，總價54000 元之約定，曾順寶確認丙○○有意販賣第三級毒品愷他命後，即與張文通商議，由曾順寶、張文通及另名偵查佐廖述寅等3 人喬裝為買家，而丙○○亦將此事告知蔡朝榮（蔡朝榮使用門號0000000000、0000000000行動電話分別與甲○○所有0000000000、0000000000行動電話及丙○○所有0000000000、0000000000行動電話聯絡販賣愷他命），由蔡朝榮、甲○○負責於98年4 月8 日某時許，先共同前往「優勝美地汽車旅館」502 號房間，蔡朝榮將2 包愷他命藏放在電視旁，並要求甲○○在房間內等候丙○○之電話通知再進行交易等語後，即以購物為由離開現場，與同此時，丙○○則負責於同日19時許，以其所有之0000000000行動電話與曾順寶聯絡後，先約定在臺中市○區○○路與漢口路會合，嗣後改在臺中市○區○○路與山西路會合，丙○○遂駕駛甲○○所承租車號0590－XY號自用小客車（該車係甲○○委託不知情之倪志堯具名於98年4 月5 日下午7 時30分許，向不知情之佳林車業行負責人徐陳銘所承租，甲○○則擔任租車之連帶保證人）依約與佯裝買家曾順寶、張文通及廖述寅會合後，丙○○駕車帶領曾順寶等3 人所乘座另一部車輛，於同日晚上21時許，前往臺中市○區○○路2 段3 號「優勝美地汽車旅館」交易，於此期間，蔡朝榮以0000000000、0000000000行動電話撥打丙○○所使用前揭行動電話，詢問丙○○是否帶同買家到達交易地點？並告知甲○○已在交易地點等候，要求丙○○直接以行動電話與甲○○聯絡等事宜，丙○○則依蔡朝榮之指示，先後以其所使用0000000000等行動電話撥打甲○○所有0000000000等行動電話，詢問交易地點房間號碼為何？要求甲○○打開前揭汽車旅館502 號房門讓丙○○、曾順寶等人進入，嗣於同日晚間21時許，曾順寶等3 人與丙○○在該汽車旅館內之車道上碰面後，丙○○表示曾順寶等人需先出示購毒所用之現金，曾順寶等人則回稱需見貨始能付款，丙○○遂帶同曾順寶等3 人進入502 號房間驗貨，而在房間內之甲○○見丙○○帶同曾順寶等3 人進來，即取出1 包重約100 公克，第三級毒品愷他命，曾順寶等人質問甲○○為何不是原先所約定200 公克？甲○○遂自電視旁拿出另1 包第三級毒品愷他命交予張文通，並表示愷他命2 包，重約200 公克，賣價54000 元，要求曾順寶等人取出現金交易，曾順寶等人要求先測試毒品之真偽，甲○○為取信曾順寶等人便將愷他命摻入香菸內點燃後交予丙○○，由丙○○交予曾順寶檢驗，曾順寶再交由甲○○親自施用，曾順寶等人見狀表示需先檢驗毒品重量，丙○○遂至其所駕駛車號0590－XY號自用小客車之小抽屜內，取出甲○○所有電子磅秤1 組再返回屋內秤重，張文通等人見時機成熟，即向甲○○、丙○○表明警察身份，進而當場將丙○○、甲○○逮捕，因而販賣未能得逞，並扣得蔡朝榮所有供販賣使用之第三級毒品愷他命2 包（毛重各101.88公克、102.49公克，兩包檢驗前純質淨重合計約192.72公克，驗餘共計淨重198.59公克）、甲○○所有供販賣使用之電子磅秤1 組、行動電話2 支（內含SIM 卡各1張，門號0000000000、0000000000）、丙○○所有供販賣使用之行動電話2 支（內含SIM 卡各1 張，門號0000000000、0000000000）、甲○○所有非供本案販賣使用之愷他命藥丸1 顆，淨重0.3520公克（起訴書誤載為MDMA藥丸，毛重0.55公克）、甲基安非他命吸食器1 組、愷他命吸食工具（卡片）2 張、行動電話SIM 卡7 張（門號均已停用）及甲○○所承租前揭自用小客車（警方業發還予徐陳銘領回），丙○○於偵查及審判中均自白犯罪。

二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告等人以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意於本院審理時作為證據使用，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、認定事實部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告丙○○分別於偵查中、於本院準備程序及審理時坦承不諱；及被告甲○○於本院準備程序及審理時供承不諱，核與證人曾順寶、張文通、倪志堯、徐陳銘分別於警詢及偵查中所證述之情節大致相符，並有扣案之蔡朝榮所有供販賣使用之第3 級毒品愷他命2 包（毛重各101.88公克，102.49公克，兩包檢驗前純質淨重合計約192.72公克，驗餘共計淨重198.59公克）、被告甲○○所有供販賣使用之電子磅秤1 組、行動電話2 支（內含SIM 卡各1 張，門號00 0000 0000、0000000000）、被告丙○○所有供販賣使用之行動電話2 支（內含SIM 卡各1 張，門號0000000000、0000000000）可佐，及被告甲○○使用0000000000、0000000000行動電話門號最後10通撥出、接受電話之通聯紀錄表及照片、被告丙○○使用0000000000、0000000000行動電話門號最後10通撥出、接受電話之通聯紀錄表及照片、小客車租賃股份有限公司車輛出租約定契約書、被告甲○○與蔡朝榮之通聯紀錄表、被告丙○○與蔡朝榮之通聯紀錄各1 份在卷可按。且扣案之被告等販賣之白色細晶體2 包，經警方送請鑑驗結果：㈠送驗證物：現場編號02，疑似K 他命2 包（編號1 毛重101.88公克，編號2 毛重102.49公克），本局另分別予以編號A1、A2。㈡編號A1、A2：經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A1鑑定。⑴驗前總毛重202.11公克【包裝塑膠袋總重約3.42公克】。⑵編號A1：⒈淨重99 .05公克，取0.10公克鑑定用罄，餘98.95 公克。⒉檢出三級毒品愷他命（Ketamine又稱k 他命）成分。⒊純度約97％。㈢依據抽測純度值，推估編號A1、A2均含愷他命之驗前總純質淨重約192.72公克，有內政部警政署刑事警察局98年5 月14日刑鑑字第0980055273號鑑定書1 紙在卷（見偵卷第121 頁）可按。足證被告等前開販賣第三級毒品愷他命未遂之自白與事實相符，自得採為認定犯罪之依據。

二、雖被告甲○○之辯護人為被告甲○○辯護：「證人曾順寶聽聞並確認被告丙○○疑似販賣愷他命後，主動向張文通通報，由曾順寶喬裝買家，佯裝欲向丙○○購買愷他命200 公克，甲○○方與丙○○共同販賣愷他命。曾順寶與司法警察設計教唆丙○○販賣愷他命後，甲○○與丙○○共同萌生犯意進而著手為本件行為，是依被告甲○○參與本件犯罪之時間點觀之，被告甲○○應符合『陷害教唆』要件」。然查：

㈠、按刑事偵查技術上俗稱之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂司法警察之「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技術之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上有證據能力。而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力；又按「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若被告原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口。最高法院著有98年度臺上字第4025號、98年度臺上字第1529號、97年度臺上字第3919號刑事判決可資參照。

㈡、證人曾順寶雖係應警方要求假冒毒品買家，先與被告丙○○聯絡買賣愷他命一事，再與被告丙○○約定地點交易，其目的雖係在於誘捕被告等人，惟被告丙○○業於分別偵查中、警訊時及本院羈押訊問時所供述：「（問：你跟虎爺如何認識？）我做傳播公司載小姐去KTV 而認識他。我問過小姐有無買毒來源，小姐說要毒品的話，可以去找虎爺。」、「（問：當天你去現場前知道甲○○也會去了）當天虎爺要我打電話給甲○○，說他已經在裡面，我才知道甲○○也在現場」、「（問：何人介紹曾順寶給你認識？）綽號阿文之人。」、「（問：曾順寶於警訊筆錄稱：『你當時駕駛自小客車5880－WE，叫他上車該車輛並在他面前吸食K 他命毒品，並詢問他要何種毒品？』云云，你做何解釋？）當時我有叫他上車，我只是吸食香菸，他問我有無毒品，我向他表示有辦法幫他牽線購買毒品。」、「重量及數量均正確無誤（指警方所查獲之愷他命）。第三級毒品K 他命是綽號虎爺所有，是我幫綽號虎爺介紹買主。」、「虎爺要賣給曾順寶，我是帶曾順寶過去那邊，曾順寶是要跟虎爺買東西，我問虎爺他跟說已經有放在汽車旅館裡面，叫我到那邊打給甲○○的手機，我打給甲○○問他在幾號房。」、「在還沒有跟虎爺接洽之前，曾順寶向我說他要200 公克」、「虎爺好像是說54000 元，這個價錢是在98年4 月7 日就已經講說的」等語在卷（見偵卷第75頁、警卷第8 、9 頁、本院98年度聲羈字第406 號卷第25頁反面、第26頁）綦詳，是依前揭被告丙○○所供述，若非被告甲○○、丙○○及蔡朝榮（即綽號虎爺、阿志）等人原本即有共同販賣之意圖，何以由被告丙○○出面與證人曾順寶商談交易毒品之種類、數量、金額、交易時間及地點，並駕車引導同證人曾順寶等3 人前往上述房間與被告甲○○進行交易？而被告甲○○與蔡朝榮事先前往前揭房間藏放愷他命，並由被告甲○○出示愷他命予買主及為證實毒品真偽而親自施用愷他命等促成交易之積極行為？是被告甲○○等人並非因警方之引誘才始為販毒之行為，而係被告等人與蔡朝榮原本已具有販賣愷他命之故意，證人曾順寶配合警方偵查作為，以佯裝購買愷他命之方式，使渠等暴露犯罪事證，而加以逮捕而已。是本件並不構成陷害教唆至明。從而，被告甲○○選任辯護人前揭之辯詞，亦與事證不符，不足採信。

四、雖被告丙○○之辯護人為被告丙○○辯稱：被告丙○○僅受「虎爺」之託，帶買主曾順寶至汽車旅館與「虎爺」交易，扣案之愷他命係「虎爺」所有，並非被告丙○○所有，且愷他命是由被告甲○○取出交付，被告丙○○對於買賣雙方如何交易、毒品及價金如何交付？事先並不知情，亦非未收受任何價金，被告丙○○係基於幫助介紹購買毒品，未實施構成要件之行為，應成立幫助販賣第三級毒品未遂云云。惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號、27年上字第1333號著有判例可資參酌。經查，被告丙○○既坦承於前揭時、地與證人曾順寶談論購買愷他命之數量、金額等內容，並帶同證人曾順寶等3 人至上述汽車旅館房間內與在場被告甲○○進行交易毒品，期間尚且要求證人曾順寶等人先出示現金交易，甚至面對證人曾順寶等人要求秤量愷他命之重量時，由其至被告甲○○所租用上述自用小客車內取出被告甲○○所有電子磅秤量使用等節不諱，被告丙○○諸般為達成本件完成買賣愷他命之行為，顯然係以自己共同犯罪意思為之，且已參與販賣愷他命犯罪構成要件之行為，自與被告甲○○及蔡朝榮所實施販賣第三級毒品愷他命之行為間，均具有犯意聯絡及行為分擔，同屬販賣第三級毒品愷他命之共同正犯，允無疑義。是被告丙○○之辯護人之辯詞，核與本案事證相違，難以採為有利被告丙○○認定之憑據。

五、雖被告丙○○於偵查中辯稱：「我自己有固定工作，不需要冒險仲介買毒品」云云（見偵卷第75頁）；及其辯護人於本院審理時為被告丙○○辯護：「被告丙○○之犯行僅成幫助販賣愷他命云云（見本院卷第63、66、67頁），則上述辯稱內容涉及被告丙○○於偵查及本院審理中所為之前開供述，是否仍屬於偵查及審理中均自白，而有適用毒品危害防制條例第17條第2 項之餘地？茲說明如下：

㈠、被告丙○○分別於98年4 月9 日、同年5 月26日、同年6 月23日檢察官訊問時三次坦承其共同販賣第三級毒品愷他命之犯行不諱，有各訊問筆錄（見偵卷第11頁、第74頁至第75頁、第92頁）可稽。雖被告丙○○於同年5 月26日偵查中曾稱：「我自己有固定工作，不需要冒險仲介賣毒品」等語（見偵卷第75頁）在卷，惟揆諸被告丙○○該次供述：「（問：為何當初要幫曾順寶介紹買毒？）曾順寶好像是二分局線民，他說跟阿文認識很久，且阿文先告訴我要介紹一個人跟我認識，那個人就是曾順寶，當初我一開始說不方便，但是阿文跟曾順寶一直拜託我，所我才同意幫他們介紹，我自己有固定工作，不需要冒險仲介買毒品。」之前後文義以觀，被告丙○○雖一度辯稱其有固定工作收入，不需從事甘冒法令懲罰之風險，若非受阿文及曾順寶之不斷拜託，才勉為其難介紹本案愷他命買賣，但最終於偵查中並未否認其共同參與與被告甲○○、蔡朝榮販賣愷他命予曾順寶等人之犯行。是被告丙○○業於偵查坦承本件共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，應堪認定。故檢察官起訴書記載被告丙○○否認犯行云云，尚有誤解被告丙○○之意思，應予敘明。

㈡、按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。惟所謂在偵查或審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查或審判中向職司偵查或審判之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院91年度台上字第4726號判決可資參照）。從而，縱令被告丙○○之辯護人前揭所言，被告丙○○之犯行僅成幫助販賣愷他命之辯詞，仍不影響被告丙○○業於審判中自白之效力。

㈢、綜上所述，被告丙○○已於偵查及本院審理中均自白犯罪，自應依上開條例第17條第2項規定減輕其刑。

六、次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165 號判決意旨參照）。而愷他命並無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。苟被告甲○○、丙○○等人於販賣準備交付愷他命予曾順寶等人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開愷他命交易之理。是其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查被告甲○○、丙○○及蔡朝榮與證人曾順寶等人間僅有本次交易之約定，且被告等人與證人曾順寶等人間，不具有至親、好友或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，涉險販賣第三級毒品之必要。綜上，本案事證明確，被告等人上開犯行，均堪認定。

參、論罪科刑：

一、依最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，毒品危害防制條例第17條業已修正，經總統於98年5 月20日公佈，依中央法規標準法第13條規定，自公佈日起算至第3 日起發生效力，故應於98年5 月22日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公佈日起算至第3 日發生效力。至於92年7 月9 日修正公佈之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公佈後六個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7 月9 日修正公佈之毒品危害防制條例第36條自公佈後六個月施行之規定。），是被告等人犯後法律已有變更。而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第1 項則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審理中均自白者，減輕其刑」，修正後對被告有利，雖修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，與修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，比修正前規定對被告有利，惟綜合比較後，被告如依第17條第2 項之規定減輕其刑後，被告所犯該條第4 條第3 項之罪，可減輕其刑至2 年6 月以上有期徒刑，顯然比修正前之5 年以上期徒刑為輕。從而，本案應適用對被告丙○○有利之修正後之毒品危害防制條例之規定；至被告甲○○部分，其於偵查中否認犯罪，並無修正後第17條第2 項之適用，則修正前之規定對其有利，應適用修正前之毒品危害防制條例之規定。合先敘明。

二、查愷他命係係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可，不得運輸、販賣，且毒品危害防制條例第4 條所稱之運輸毒品罪，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之（司法院36年院解字第3541號、37年院解字第3853號解釋意旨參照）。被告甲○○、蔡朝榮為與證人曾順寶等人達成交易，將扣案之愷他命2 包，從不詳地點，運輸至上述房間內之犯行，已有搬運輸送之行為甚明。核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪；被告丙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告等人雖已著手販賣愷他命行為實施，惟證人曾順寶等人本無購買之意而未成交，故渠等犯罪尚屬未遂。被告等人基於販賣之目的，而持有、運輸第三級毒品愷他命愷他命之低度行為，分別為販賣第第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等與蔡朝榮間，有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯。

三、被告甲○○曾犯詐欺案件經臺灣士林地方法院以95年度訴字第662 號判處有期徒刑10月，並由臺灣高等法院以95年度上訴字第4300號駁回其上訴確定，嗣經法院裁定減刑為有期徒刑5 月，於96年11月1 日因縮刑期滿執行完畢；被告丙○○曾違反電子遊戲場業管理條例、兒童及少年性交易防制條例等案件，經本院94年度中簡字第3052號、95年度中簡字第804 號各判處有期徒刑2 月確定，合併應執行有期徒刑3 月，於95年10月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告等人於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告等人販賣第三級毒品愷他命未遂，均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告丙○○於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品之犯罪事實，就被告丙○○所犯前揭犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，就被告等人所犯，依法先加後減，並對被告丙○○所犯，依法遞減之。

四、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899 號判例意旨參照）；而毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告等人均為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，甚至導至施用者發生家產敗盡，妻離子散之慘劇，是渠等所為在客觀上並不會引起一般人同情，而無適用刑法第59條之餘地，併此說明。

五、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告等人明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告等人雖販賣愷他命未遂，但仍有戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告等人販賣之犯行係屬未遂狀態，並無所得，被告丙○○於偵查及審判均自白犯罪，而被告甲○○於審判自白犯行，及渠等之犯罪目的、動機、品行、智識程度等一切情狀，各分別量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至於施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，「沒入銷燬之」。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法，最高法院96年臺上字第728 號判決、臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1376號刑事判決參照。本件扣案之毒品2 包，檢出愷他命成分，檢驗前純質淨重合計192.72公克，驗餘共計淨重198.59公克，係屬第三級毒品，為蔡朝榮所有供本案販賣所用之物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。

二、扣案之電子磅秤1 組，係屬被告甲○○所有，並供本案販賣愷他命秤量重量使用之物，業據其供稱在卷，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。另被告甲○○使用之行動電話2 支（內含SIM 卡各1 張，門號0000000000、0000000000）及被告丙○○使用之行動電話2 支（內含SIM 卡各1 張，門號0000000000、0000000000），均為彼等所有且供本案犯罪所用，業據渠等供承在卷，依國內電信公司定型化契約之約定，該門號晶片卡之所有權亦屬實際申請使用人所有，故均屬被告所有之物，是故行動電話4 支及該門號晶片卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。又該等行動電話既經扣案，即無沒收不能之問題，故毋庸另予諭知全部或一部不能沒收時追徵其價額，附此敘明。

三、復按刑罰之執行，對人民人身及財產之侵害甚鉅，故刑罰應止於犯人一身為基本原則，然法律特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」或「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」者，則以違禁物及與犯罪有關之某種物品（例如刑法第219條規定偽造之印章、印文、署押），因於社會公安較具危險性，或為防止犯人反覆為不法之利用，為免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，此乃刑止一身原則之例外，然屬於義務沒收之法律若未特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」者，例如上述毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3 項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地（最高法院93年度台上字第3263號判決可資參）。故未扣案之車號0590－XY號自用小客車，雖係被告丙○○駕駛該車帶領證人曾順寶等人前往上述地點交易愷他命使用之交通工具，但因該車係被告甲○○委託不知情之倪志堯，向不知情之佳林車業行負責人徐陳銘所承租，已據被告等人陳明在卷，故該車並非被告等人所有，依上開規定自不得宣告沒收。另扣案之愷他命藥丸1 顆，淨重0.3520公克、甲基安非他命吸食器1 組、愷他命吸食工具（卡片）2 張，係為被告甲○○施用毒品所用，非供本案販賣愷他命所用，業據其陳述明確，爰不為沒收之諭知。另扣案之行動電話SIM 卡7 張（門號均已停用），雖屬被告甲○○所有，並無證據證明係供本案犯罪所用之物，亦不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項（修正前、後）、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第25條第2項、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。