臺灣臺中地方法院100年度建字第34號

臺灣臺中地方法院民事判決　100年度建字第34號

原告

龍駿營造股份有限公司

法定代理人

陳慧方

訴訟代理人

陳莫鴻

訴訟代理人

洪永叡律師

被告

臺中市北屯區公所

法定代理人

陳常昇

訴訟代理人

林一哲律師

複代理人

朱從龍律師

複代理人

徐志凱

複代理人

參加訴訟人 江重宜建築師事務所即江重宜

訴訟代理人

楊博堯律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴原聲明請求被告應給付工程款新臺幣 (下同)476 萬6764元及法定遲延利息，嗣因兩造於民國101年9月5日於本院成立調解，其內容為：1、被告願於101年10月20日前給付原告336萬491元，2、確認兩造於99年1月5日所訂「臺中市北屯區四民里仁和里仁美里同榮里聯合活動中心新建工程工程採購契約」 (下稱系爭契約)已終止，3、系爭契約除被告尚未返還原告之工程履約保證金86萬3950元外，兩造其餘請求均拋棄 (見卷二第133頁本院101年度中移調字第233號調解程序筆錄)。故原告乃變更為僅請求被告返還系爭工程履約保證金86萬3950元，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條及第176條分別定有明文。被告臺中市北屯區公所之法定代理人原為吳世瑋，嗣於訴訟繫屬中變更為陳常昇，被告並於101年8月29日具狀聲明承受訴訟，合於上開規定。

貳、實體事項：

一、原告方面：

(一)按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條第2項定有明文，本件兩造就原爭執事項，合意於100年11月22日聲請鈞院囑託逢甲大學鑑定，其中鑑定項目三即為兩造就終止契約可歸責於何方之重要事項，鈞院前任審判長本已於審理單中準備函送鑑定 (原證23：鈞院審理單)，嗣兩造再協商後，合意共同具狀向鈞院陳報最新鑑定事項，並同意就逢甲大學之鑑定結果為和解 (詳卷附共同陳報狀)。鈞院乃於100年12月13日依兩造合意之最新鑑定事項囑託逢甲大學建築系鑑定 (原證24)，逢甲大學於101年6月25日檢送鑑定報告予鈞院，其中鑑定報告結論認定被告應返還系爭工程履約保證金86萬3950元，惟被告卻僅願就原告實際施作之工程款與原告於101年9月5日在鈞院調解庭成立調解，即被告願於101年10月20日前給付336萬491元 (調解金額較鑑定金額為低，原告為早日結案而勉予接受)，但就應退還之履約保證金86萬3950元部分，被告卻不願依鑑定報告結論與原告和解給付予原告，顯已違反當初兩造之協議，屬違反誠信，依上述民法第148條第2項之意旨，被告拒絕返還系爭履約保證金，並無理由。

(二)就履約保證金返還部分，逢甲大學鑑定報告已鑑定被告應退回原告履約保證金86萬3950元，原告請求被告返還上開履約保證金，自有理由。證人即鑑定人逢甲大學曾亮教授出庭並就法官詢問：認定應退回履約保證金金額86萬3950元之理由及依據為何之問題時證稱：「此部分參照鑑定報告第七至第十頁內容，鑑定過程中有會同兩造及監造建築師江重宜到工程現場會勘，過程中建築師認為依合約第16條第3項及第23條第5項規定，本件原告無權請求發還保證金，但我認為現場工程進度 (已完成建築部分)超過百分之五十，依照鑑定報告第十一頁所示原告方面認定現場實際施工進度為53.76%，第十二頁建築師則認為是52.78%，雙方的看法雖有出入但都已超過百分之五十，而且本件會產生停工之情形是因為兩造就圖說的變更有不同看法，被告方面認為是局部的修改及調整，原告方面則認為是大的改變，這樣的情形並非是營造廠刻意退場不進行工程，所以我認為應該要發還所有的履約保證金。」，並就法官詢問：依建築師前開認為不應發還保證金所依據之系爭合約第16條第3款及第23條第5款，本件系爭工程原告營造廠方面是否因可歸責於廠商之事由致業主方面終止契約之問題證稱：「因為依台中市政府採購申訴審議判斷書 (卷二第54頁以下)亦認為設計單位江建築師土方數量計算錯誤等等，亦為影響本工程施工進度之原因，故施工進度落後非可全部歸責於廠商。且我個人認為履約保證金是營造廠支付的，依約是按期歸還，系爭工程進行到一半有糾紛無法進行施工，故履約保證金被沒收較不合理。」，此外兩造既於上述鈞院調解程序載明合意確認系爭工程採購契約業已終止，契約終止後被告自應返還系爭履約保證金。

(三)被告抗辯依系爭工程契約書第16條規定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，本件係因可歸責於原告廠商事由，致終止契約，被告不得請求剩餘尚未歸還之系爭履約保證金86萬3950元云云，惟被告此項抗辯為無理由，說明如下：

1.本件被告前以可歸責於原告廠商之事由致延誤履約期限情節重大為由，終止兩造間系爭工程契約並將原告列為不良廠商，原告不服於法定期間提出異議及申訴，經台中市政府採購申訴審議委員會於100年9月28日以府授法申字第0000000000號申訴審議判斷書撤銷被告將原告列為不良廠商之處分，理由略以「政府採購法第101條第1項第10款所謂因可歸責於廠商之事由，係指全部可歸責於廠商而言，如非全部可歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用(最高行政法院98年度判字第741號判決參照)。…經查本工程因契約圖說與審核通過之建築執照書圖有不同處，依工程契約書第6條第10款規定，招標機關得辦理變更契約，惟據招標機關99年5月14日工程進度及工期檢討會議紀錄記載略以：『漏列之挖方及填方數量計算請江建築師事務所於99年5月19日前提報，俾辦理工程變更及後續土方移置事審。本所按規定將追究工項及數量漏列相關設計疏失責任。』99年8月23日工務會議紀錄記載略以：『本案工程漏估土方，請設計監造單位於一週內檢核完畢。…本案工程設計監造單位未依規提報本所核可，自行於二樓地板結構增加降樑、撐牆及柱子的部分，請設計監造單位於99年9月2日前提報完整變更預算圖說。…本案工程驗收完工後，本所將一次追究相關設計監造疏失責任。』99年11月5日公所社字第0000000000號函說明記載略以：『本次變更修正案設計圖說尚不完整，責任在機關及建築師，承包商申報停工案，本所同意停工。…本案依99年10月28日工務會議結論，應於99年11月1日交付第一次變更設計修正案圖說，惟設計監造單位至今尚未提報完整圖說，逾期責任將予追究。』99年11月24日公所社字第0000000000號函說明記載略以：『經查貴所 (江建築師事務所)所送第一次變更設計修正案設計圖尚有疏漏、預算書尚未完成、未附數量計算及單價分析、變更預算書圖未核章且未簽證…因貴所變更作業延誤以致本工程自99年9月2日起停工至今…』可知，設計單位江建築師土方數量計算錯誤、自行變更二樓地板結構且遲未提出變更修正案之完整圖說，亦係影響本工程施工進度之原因之一，是以，本工程施工進度落後之原因，有部分係可歸責於招標機關委託之設計單位所致，尚非可全部歸責於申訴廠商，參酌上開最高行政法院判決意旨，應與本法第101條第1項10款所謂『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』之要件未合，招標機關援引上開規定擬將申訴廠商刊登政府採購公報，於法未合。原異議處理結果復為相同認定，即有違誤，應予撤銷。」 (原證22)，依上開審議判斷書所載，本件工程施工進度落後之原因，係可歸責於招標機關委託之設計單位江重宜建築師事務所，而不可歸責於原告廠商，且該審議判斷書並未記載說明有可歸責於原告廠商之事由，故被告抗辯因可歸責於原告廠商之事由致終止系爭工程契約，不予發還履約保證金，即無可採。

2.本件重要爭點即99年11月19日後原告未復工之原因為何？可否歸責原告？原告主張因被告未完成契約變更，且無完整正確之施工圖可施作，不可歸責原告，理由如下：

(1)本件原告收到施工圖後欲按圖施工時，發現建照圖說與合約圖說差異甚大，而被告未按系爭工程合約第6條第10款辦理契約變更，造成原告施工土方大量增加。另江建築師於99年5月又交付與合約圖、建照圖完全不同之施工圖至系爭工地，要求原告按伊交付之施工圖施工，因江建築師為被告所委任負責系爭工程之設計及監造，原告乃依江建築師之指示，按施工新圖施作，被告知悉上情後，即要求江建築師須將先行施作部份納入變更設計，並於99年7月間竟將系爭工程內土方及部份土木水電工程項目逕另行發包。嗣江建築師又要求原告按其施工圖先行施作系爭工程二期部份，再於99年5月至8月間三次要求原告須將系爭工程之鋼筋、模板、水電部份再依其施工圖修改，原告乃多次去函被告要求辦理契約變更，並依被告指示將原告先行施作部份列清單予被告及江建築師辦理變更設計，然被告與江建築師因無法完成變更設計，乃指示原告自99年9月2日起停工。

(2)因原告未按系爭工程合約第22條辦理契約變更，致原告無法按合約第9條辦理復工。雖被告嗣後片面表示停工原因已消滅，已辦理契約變更，要求原告復工云云，惟查系爭工程停工原因仍然存在，並未消滅，且契約變更涉及圖說變更及工程變更數量之認定，因二造間對此存有重大歧見，原告乃於99年12月27日發函被告及江建築師請求依公正之第三單位鑑定變更之正確數量，但被告及江建築師未予置理，則變更數量尚未確定且有重大爭議，二造間如何議價？故被告表示辦理契約變更已經完成，顯與事實不符。

(3)系爭工程編號W15東向玻璃造型牆，原合約圖係依照江建築師之設計未以RC結構方式補強，亦未植筋與建物主體聯繫，顯無法確保結構安全。原告就此問題已於99年5月14日三方之工務會議中提出並要求追加施工預算50萬元(原證7)，參加人主張原告從未反映，顯與事實不符。此外，上述問題經原告向被告及參加人江建築師多次反應後，被告與江建築師於99年11月2日系爭工程工務會議中才『主動』表示已徵得結構技師同意，以增加牆中樑柱RC結構方式補強，並植筋與建物主體聯繫(證物15第3頁)。江建築師乃於99年11月9日提出結構土木技師劉醇儒所設計之變更設計圖(原證21)，嗣因此項補強變更設計經費約需50萬元(原證7)，被告預算不足，而不願補強變更設計，其最後核准之變更圖說、工程預算金額及變更工程新增項目之議價單內均無上述W15補強變更設計之項目。其原因係因預算不足而非無必要施作，此亦可由被告系爭工程99年5月14日之會議紀錄記載「因預算不足，刪除風雨走廊、東南側雨遮、西南側雨遮、舞臺布幕設備工程(僅保留電動昇降文字幕)工項」可瞭解(原證34)。原告認為被告不願就上述W15為補強變更設計，將危害結構安全，縱原告勉強施工，亦會發生建物倒塌之公共安全事件(原告負責人及相關工地人員將會涉有刑法公共危險罪之刑責，即明知施作後建物一定會倒塌致生公共危險，卻仍執意施作之刑責)，原告乃堅持要求被告就此項一定要變更設計，否則無法復工施作，惟被告仍枉顧公共安全，堅持不願變更設計，此亦為原告無法復工之原因之一。雖被告抗辯原告於99年11月18日所召開之「台中市北屯區四民里仁和里仁美里同榮里聯合活動中心新建工程」工務會議中，即已表示：「W15、W16、鋼構可按契約原圖施作」，並提出被證三會議紀錄為憑云云，惟原告當時代理人陳莫鴻協理固有出席該次會議，並於會議開始前於簽到簿簽名，然於會議中並無表示「W15、W16、鋼構可按契約原圖施作」，被告所提出之被證三會議紀錄係被告片面所制作，未經原告確認無誤簽名，其上開紀錄並不實在，與事實不符。

(4)參加人現於陳述意見㈡狀引用許玉明副教授之著作施工圖學等，主張參加人並未設計錯誤，該W15應由得標廠商即原告繪制施工詳圖，原告未繪制施工詳圖等，亦未於W15玻璃牆下方牆體處預留牆體鋼筋，係屬施工錯誤云云，惟查：上開著作僅為學術理論，無法證明參加人就W15並未設計錯誤，且參加人若未設計錯誤，其為何於99年11月2日工務會議中主動表示「東向玻璃造形牆已徵得結構技師同意，以增加牆中樑、柱RC結構方式補強，並植筋與建物主體聯繫」，並於99年11月9日提出結構土木技師劉醇儒所設計之W15變更設計圖？為何被告機關並當場表示「本案工程結構安全本應由監造設計建築師及結構技師負責，在此加重強調並善意提醒」，「本次變更修正案設計圖說尚不完整，責任在機關及建師，承包商申報停工案，本所同意停工」？足證W15確實為參加人設計錯誤，事證明確。此外，參加人之原設計圖W15玻璃牆下方牆體處即未預留牆體鋼筋，故係參加人設計錯誤，被告若變更設計追加預算，以RC結構補強並植筋與建物主體聯繫，原告即得依該變更設計施工，並無困難。參加人主張係原告施工錯誤，顯無理由。參加人提出陳證8主張其依工程慣例於99年9月13日發函要求原告儘速將W15施工詳圖函送參加人審查，但原告迄未將施工詳圖送審云云，惟查陳證8之函文內容顯然不是以增加牆中樑、柱RC結構方式補強，並植筋與建物主體聯繫為請求之施工詳圖，根本無關解決W15之上述問題，且此陳證8之函文係在99年11月2日工務會議結論之前，亦無法作為有利參加人卸責之證據。

(5)關於系爭工程，原告與被告已於訴訟上達成和解，合意終止系爭工程契約，原告並將系爭工地點交予被告機關，被告機關應會再委託參加人江建築師變更設計，重新發包，請被告機關、參加人提出系爭工程後續重新發包之施工圖中，就W15東向玻璃造形牆之新設計圖、新施工圖及該項目之新工程預算、有無廠商投標等資料，亦可作為判斷W15東向玻璃造形牆是否有須變更設計追加預算，以RC結構補強並植筋與建物主體聯繫之參考。

(四)系爭招標工程在98年12月24日第二次公告上網，距離98年12月31日開標日僅有7日，時間過短，依一般工程界慣例，為不延誤開標日期，一般投標廠商均暫未反映，俟開標後，招標機關與得標廠商及監造建築師會召開圖說研討會，討論建照施工圖說與契約施工圖說不符差異處及如何變更設計等問題。本件依原告原證7所載，被告機關於99年5月7發函要原告提出系爭工程變更工程進度及工期檢討會議提報資料，原告於99年5月14日工程會議時即已提出相關資料，包括第㈡㈢項請被告機關儘速依契約第九條辦理有關建照與契約不符及漏項之追加減帳，而非「工程變更」，及第三項詳細說明契約施工圖與建照施工圖不同處之對照表，共達十大項，其中第4項即W15玻璃牆，原告請求追加50萬元。此外並說明工程土方計算式等，另原證八被告機關99.5.14工程變更等會議紀錄結論⒊載明「本所(即被告機關)按規定將追究工程及數量漏列相關設計疏失責任」，參加人於陳述意見狀內多次主張原告並無反映上情云云，顯與事實不符，並無可採。

(五)依一般工程慣例，得標價格除以投標底價後低於百分之八十(即八折)，才算低價搶標，得標廠商依投標須知，須另繳差額保證金，本件系爭工程底價為1958萬5000元，原告得標價格為1727萬8988元，經換算後為88%，即88折，並不構成低價搶標，且無須另繳差額保證金，此外台中市多數公家工程之廠商得標價均在8折至88折之間，即多數得標價係低於88折，故參加人主張被告低價搶標，影響原告施工意願云云，即與事實不符，亦無可採。此外系爭工程原告於99年9月2日停工前，已將系爭工程所需鋼筋全部施作於系爭工程，系爭工程其餘尚未施作之工程已無須再用鋼筋，故參加人主張原告因鋼筋價格飆漲而不願繼續施工云云，亦無可採。

(六)系爭工程二期工程主要是購買里民活動中心之桌椅、電扇等設備，與原告營業主要項目在營造施工不同，原告未進場投標，並不奇怪，參加人竟以此主張原告不願履行系爭工程(一期工程)之態度甚為堅決云云，毫無道理可言。此外，依上述原證7證物，足以反駁參加人所述原告拒絕提出系爭工程之圖說差異之不實說法。

(七)另土方不符問題，參加人所述與事實不符，此外土方計價問題，業經鑑定機關逢甲大學建築系曾亮副教授鑑定被告機關應給付原告已進場施作數量之工程款，被告機關並依上鑑定報告結論與原告訴訟上和解，給付該款項予原告，參加人再爭執此問題，並無實益。

(八)就證人劉醇儒於102年6月6日之證詞內容，原告認為與事實不符亦不正確，不可採信，理由如下：

1.證人表示接受參加人江重宜建築師委託之設計案約有十件左右，故證人與江重宜有業務往來之關係，且江重宜係支付委託設計報酬予證人，屬證人之重要客戶，則證人之證詞客觀上自有偏坦江重宜之虞，難期客觀公正。

2.依工程慣例，建築物之主體結構或附屬結構，均應由建築師設計妥當，營造商負責按建築師之設計施工圖施工。系爭玻璃牆之耐風級速及相關安裝方式，係屬設計問題，不是施工問題，應由參加人江重宜建築師提供相關圖說，而非由施工廠商即原告提供。若依證人所述，若係應由原告提供給參加人進行審查(假設語)，為何參加人從未發函要求原告提供系爭玻璃牆之耐風級速、相關安裝方式及相關施工圖說？且被告於99年11月2日之工務會議紀錄(原證15第3頁起)之結論亦載明「本案工程結構安全本應由監造設計建築師及結構技師負責，在此加重強調並善意提醒」，結論並載明「本次變更修正案設計圖說尚不完整，責任在機關(被告)及建築師(參加人)，承包商(原告)申報停工案，本所(被告)同意停工」，足證證人所述系爭工程玻璃牆之設計相關圖說應由原告提供云云，即與事實不符，亦無理由。

3.證人證述「絕大部分附屬結構部分應由風力檢討玻璃牆自身的結構是否足以抵抗風力，此部分並不會影響本工程建築建築主體之結構安全，(因)主體建築的設計是由地震力控制，不受附屬建物受風力影響」，惟本案兩造爭點係系爭玻璃造形牆若依原合約施作，而未以增加牆中樑、柱RC結構方式補強，並植筋與建物主體聯繫，是否會倒塌而壓傷行人或民眾，並非在爭執是否會影響系爭工程建築主體之結構安全，證人上述證詞並不能證明系爭玻璃造形牆若依原合約施作，並不會倒塌壓傷行人或民眾，尚難作為有利被告或參加人之證明。且系爭玻璃造形牆若依原合約施作無倒塌之虞(假設語)，為何於上述99年11月2日之工務會議中，參加人會表示「東向玻璃造形牆已徵得結構技師同意，以增加牆中樑柱RC結構方式補強，並植筋與建物主體聯繫」，而原告所表示之結論一會載明「東向玻璃造形牆同意以RC結構方式補強，變更設計應符合法令規定，且應確保結構安全」？

4.原告施工廠商係依參加人建築師之設計圖(包括鋼筋結構圖)按圖施工，而系爭參加人所設計系爭工程之鋼筋結構圖或契約所附圖說或建造圖說就系爭玻璃牆均無基礎圖，僅是一大片玻璃窗牆立在地上，並未顯示有預留鋼筋之標示，無從知道是否要預留鋼筋、何處要預留鋼筋，故原告無法預留鋼筋，證人證述「建築師的圖說不可能會畫出預留鋼筋」云云，顯與一般工程慣例有違。且陳證12係屬工程一般規範，即若工程項目有施作W10、W12、W15、W18…之各種牆厚之植筋(以有預留鋼筋為前提)，其各個植筋施工應如何規範等，與建築師圖說上有無畫上預留鋼筋係屬不同情事，而本件系爭玻璃牆之建築設計圖上並未顯示有預留W15牆鋼筋之標示，所以原告才沒有預留鋼筋。

5.參加人主張依系爭合約第11條第2項第1款規定，原告有提報含繪製施工相關圖說等之施工計畫云云，惟查原告均有提報依參加人所提出之設計圖按圖施工之施工相關圖說等施工計劃予參加人及被告，並經參加人及被告核定無誤。惟就系爭玻璃牆之耐風級速及相關安裝方式係屬設計圖，非施工圖，須參加人自行設計提出，原告無提出之義務。且原告就系爭工程已依約於開工後提報施工計畫書及品質管制計畫書，並於該計畫書內檢附原告所應繪制之各項圖說，上開計畫書並經參加人審核及被告同意備查，此有被告99年6月1日公所社字第0000000000號函及施工計畫書、品質管制計畫書可稽(原證35)。

(九)綜上所述，被告應返還尚未歸還之系爭工程履約保證金86萬3950元及法定遲延利息。被告雖又抗辯原告因上述調解筆錄所衍生相關之強制執行事件自被告處有2萬6884元之不當得利，請求主張抵銷云云，原告認無理由，說明如下：

1.本件兩造於鈞院簡易庭101年9月5日成立調解，被告應於101年10月20日前給付原告336萬491元，惟被告屆期卻未給付，原告乃於101年10月23日函催被告應於101年10月25日前支付上開款項，逾期將委託律師依法強制執行，其衍生費用由被告負擔，並賠償損失及利息 (原證25)。惟被告仍未給付，原告乃於101年10月29日聲請鈞院執行處強制執行 (原證26)。嗣被告聲明異議 (原證27)，執行法院通知原告陳述意見(原證28)，原告乃於101年11月22日具狀陳述意見暨聲請核發收取命令 (原證29)，執行法院認被告異議無理由，乃於101年11月27日核發收取執行命令 (原證30)，惟原告於101年11月30日收到上述執行命令前被告向原告表示願給付調解款336萬491元，但要再扣罰款10萬8000元，實際匯款金額為325萬2491元，並要求原告依其指示內容具狀向執行法院撤回該部分強制執行 (原證31)，原告認為被告完全不依調解筆錄內容履行，還要再扣罰款10萬8000元，實屬無理，但因原告當時為給付協力廠商款項，不得已被迫依原證31具狀發函予執行法院，惟原告具狀發函撤回執行內容，係指僅撤回已收到之撥付款項及同意扣款10萬8000元，其餘部分 (即執行費2萬6884元並未撤回)仍請求執行法院繼續執行 (原證32)，執行法院認有理由，乃就執行費2萬6884元部分發給收取命令，原告依此收取命令向第三人台灣銀行台中分行收取執行費2萬6884元，被告對該收取命令於法定期間內並無異議。

2.原告撤回強制執行部分，係僅撤回本金部分，就執行費部分並未撤回已詳如上述，且原告係依執行法院所核發之收取命令收取執行費並無不當得利，此外，被告對該執行費收取命令於法定期間內並無異議，自不得事後再爭執原告收取該執行費為不當得利云云，被告此部分之抗辯亦無理由。

3.系爭工程因被告業主招標倉促，故原工程合約無單價分析，無技師核章，又因建照圖與契約圖有差異，及系爭玻璃牆依原契約施作有倒塌傷人之虞等，被告始終未辦理變更設計，造成原告自99年9月2日起停工，實不可歸責於原告(業經台中市政府採購申訴審議判斷書認定在卷)。又參加人建築師因被告業主給予時間匆促，致其設計圖說(包括土方、結構、系爭玻璃牆)均有錯誤而不完整，因被告業主近日擬追究參加人建築師之責任，建築師始參加訴訟爭執，此應與被告應返還系爭工程尚未歸還部分之履約保證金無涉，且本案鑑定人亦鑑定被告應返還系爭履約保證金予原告，敬請鈞院判決如原告訴之聲明，以維權益。

(十)聲明：(1)被告應給付原告86萬3950元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(2)願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

(一)「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…8無正當理由而不履行契約者。…」、「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。」、「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，此為兩造於99年1月5日所簽訂之「臺中市北屯區四民里仁和里仁美里同榮里聯合活動中心新建工程」工程類採購合約書第23條第1項第5款、第8款、同條第5項、第16條第3項第4款所分別明定。系爭工程至99年12月13日時，預定進度為95.13%，惟原告實際施工進度僅有53.76%，履約進度落後達41.39%，顯有政府採購法施行細則第111條所定延誤履約期限情節重大(履約進度落後百分之二十以上)之情事，且原告自99年9月2日擅自停工後，即拒絕繼續履約，被告雖以99年11月18日公所社字第0000000000號函通知原告進場施作，惟原告仍拒不履約，故原告顯亦有無正當理由而不履行契約之事實，職是，被告於100年1月25日以可歸責於原告之事由致延誤履約進度為由，依系爭工程合約第23條等規定，以100年1月25日公所農建字第0000000000號通知原告終止契約，顯屬於法有據，被告依約不予發還履約保證金，自係合於系爭工程契約之規定，彰彰甚明。

(二)被告僅係系爭工程之業主，原告則為具有一定專業之營造公司，且為實際負責施作系爭工程之人，而被告業已舉證證明系爭工程確有系爭工程履約進度遲延、原告拒絕履約之情事，故本件自應由原告舉證說明何以該等情事不可歸責原告。「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行期間累計逾六個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約」第23條第10款定有明文，準此，廠商得依系爭工程契約第23條第10款終止系爭工程契約之要件，乃為：(1)機關通知廠商部分或全部暫停執行。(2)且該部分或全部暫停執行之原因非可歸責於廠商。(3)且暫停執行期間累計已逾六個月。被告從未主動通知原告暫停執行，且被告核准原告停工期間(99年1月25日至99年3月23日、99年9月2日至99年11月18日)總計僅有134日，根本未逾六個月，故原告援引系爭工程契約第23條第10款之規定終止系爭工程契約，顯悖契約，自屬無理由。

(三)且按「廠商於機關接受其所提出需變更之相關文件前，不得自行變更契約。」，乃為系爭工程契約第22條第2項所明定，故於兩造合意變更契約前，原告本應依契約圖說之內容進行施作，渠辯稱系爭工程之建造圖說與合約圖說不符云云，縱令屬實，惟兩造未依系爭工程契約第22條第5項規定合意變更契約前，原告本應依約按圖施作，渠辯稱被告應依建築執照施工圖辦理變更契約云云，顯係曲解契約規定，自無可採。又原告主張被告監造單位江重宜建築師於99年5月交付與合約圖、建照圖完全不同之施工圖予原告，並於99年5月至8月間三次要求原告依其新施工圖施作云云，殊無實據，自無可採。

(四)按「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約(含新增項目)，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」系爭工程契約第22條第1項定有明文，準此，可見變更契約係屬被告之權限，並非原告所得置喙。原告於系爭工程簽約後，即一再以系爭工程之建照圖與契約圖說不符及契約所載數量與實作數量不符為由，要求被告需辦理變更契約云云係反客為主，本末倒置。蓋查：按契約內圖說進行施工乃為原告之義務，系爭工程契約並未規定需以建照圖為準，故原告要求被告需以建照圖為準辦理變更契約，殊悖事理，顯無足採。系爭工程契約第5條第2項已規定：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。」，故需待原告實際施作之數量已較契約所定數量增減百分之十以上時，始有辦理變更契約之問題，惟原告於未施作前即一再以數量不足為由，空口要求被告辦理變更契約，且拒絕就契約所載項目進行施工，顯係無視契約之明文，並無可採。抑有進者，原告主張契約所定之土方施工之數目有所不足云云，乃係導因於原告施作系爭工程時，高程測量有誤，以致於渠施作之一樓地板高程僅有+50公分，較契約所定設計高程+100公分低50公分，進而產生大量契約上所未載之土方數量，造成系爭建築於建造後形同地層下陷後之建物，相關之諸多工程均無法施作，更造成大量剩餘土方需進行清運，相關責任本應由原告自行負責，詎原告卻倒果為因，竟主張被告設計有誤而反要求被告需配合辦理變更契約而追加土方數目及相關工程項目，顯屬顛倒是非，莫此為甚！被告於99年11月18日及12月3日時，即曾應原告之要求而辦理契約變更之議價程序，並已將變更契約之內容告知予原告(被證二)，惟原告均拒絕出席辦理議價程序，渠臨訟辯稱系爭工程因被告拒絕辦理數量追加而無法復工云云，顯悖事理，自無可採。原告主張系爭工程未辦理契約變更即無法復工執行云云，惟原告並未具體指出若依契約內所載圖說進行施作，系爭工程有何不能繼續復工執行之處？足認原告係空口說白話，信口雌黃，自無可信。原告所稱W15工項於契約變更前無法施工云云，顯係前後不一，更悖事實，自無足採。蓋查，原告於99年11月18日所召開之「『臺中市北屯區四民里仁和里仁美里同榮里聯合活動中心新建工程』工務會議』中，即已表示：「W15、W16、鋼構可按契約原圖施作」(被證三)，可見渠臨訟辯稱W15工程未變更契約前無法施作云云，前後不一，自無理由。

(五)原告主張W15東西向玻璃造型牆工項未經變更設計即有危害公共安全云云，並未提出實際之計算式或其他資料，洵屬空言，被告茲否認之。且縱使參加人嗣後有提出「以增加牆中樑、柱RC結構方式補強，並植筋與建物主體聯繫之建議」，亦無從據此推論原本之設計有何危害公共安全之處，原告迄今仍無法就系爭W15東西向玻璃造型牆工項無法施作之情事為實質之舉證，可見系爭W15東西向玻璃造型牆工項並無何無法施作之情事，彰彰甚明。且根據行政院公共工程委員會品管班教材 (102.1版)於單元二第5章「施工管制與檢驗」已有說明：「根據以往施工經驗，工程常因廠商未審慎檢討建築、水電等相關設計圖並繪製施工大樣圖或施工製造圖 (Shop Drawings)而導致發生無法補救之缺失其案例不勝枚舉，因此施工中界面整合的工作相當重要，界面整合必須經過確實檢討相關設計圖面 (包括建築平面圖、立面圖、剖面圖、結構圖、給排水圖、電力圖、弱電圖及空調圖等)並在各分項施工計畫時確實繪製相關施工圖及大樣圖，將設計圖之矛盾處加以檢討，才能按所檢討之施工製造圖施工，這也才是按圖施工之原意。」 (被證九)，可見於營建工程中，營造廠商必須根據建築師所提出之設計圖繪製施工製造圖，嗣後於施工時再根據該施工製造圖施工，而本件原告並未於施工前即提出系爭W15牆面之施工製造圖，則嗣後發生未預留鋼筋之問題，實可歸責於原告之疏漏，原告主張參加人圖說設計有誤未預留鋼筋云云，顯係顛倒是非，且由系爭契約就系爭W15鋁玻璃牆之施工細節，乃係規定於施工規範說明書第08911章之中，而該施工規範說明書已於第08911-9頁3.1.2節載明：「各項繫件需固定於結構體內者，應配合工程進度事先在結構體正確位置預埋牢固」 (被證十一)，可見如系爭W15鋁玻璃牆安裝時須預留鋼筋或植筋時，理應由原告公司負責繪製施工製造圖後，配合原告之施工進度按圖施作，原告主張需由建築師於設計圖上載明後，渠始能施作云云，顯係推卸責任，自無可採。系爭工程鋁門窗之設計圖分別為系爭契約設計圖圖號A6-3～A6-8(張數第41～46號，(被證十)，而各份設計圖中並無繪製出鋁門窗安裝所需植入牆內之固定鐵件者，故可知系爭W15鋁玻璃牆之設計圖 (系爭契約設計圖圖號A7-2、張數第48/108號)自亦無需繪製安裝所需植入牆內之固定鐵件，故原告主張設計圖說上未標示安裝所需植入牆內之固定鐵件即屬設計疏漏云云，顯悖事理，自無可採。

(六)原告前曾就本件兩造已和解之部分向鈞院聲請強制執行(案號：101司執午字第113398號，股別：午股)，嗣於101年11月30日具狀向鈞院聲請撤回強制執行(被證四)，故原告顯應自行負擔執行費用，而不得再向被告請求。詎原告於101年12月24日時，仍執鈞院之收取命令而自被告之存款中收取前揭強制執行案件之執行費用2萬6884元 (見被證五)，故原告就該受領之2萬6884元款項顯係無法律上原因而受利益，並致被告受損害，原告依法顯應將該款項返還予被告，至為灼然。因兩造目前就系爭工程發還履約保證金之案件尚繫屬於鈞院，被告謹以此書狀向原告請求返還不當得利2萬6884元，又若請鈞院審理後，認定被告應返還履約保證金86萬3950元予原告時，被告爰以前述對原告之2萬6884元不當得利債權主張抵銷。原告雖辯稱渠僅於該強制執行事件僅有撤回執行費用以外之部分云云，惟執行費用乃係依附於強制執行案件之主債權，本無從單獨存在，故於債權人聲請撤回主債權之強制執行事件時，執行費用部分顯應一併失所附麗而消滅，此乃必然之理，原告辯稱渠得僅撤回執行費用以外部分之強制執行云云，顯悖民事訴訟法第83條「原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。」、強制執行法第30條之1「強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定」之明文規定，自無可採。

(七)臺中市政府府授法申字第0000000000號採購申訴審議判斷書(原證22)所援引之最高行政法院判決並非判例，對鈞院並無拘束力，且最高行政法院就「因可歸責於廠商以致終止契約」之認定，亦不以該判決所述「全部可歸責」為準，此有諸多最高行政法院之判決可稽，如最高行政法院101年度裁字第468號裁定(被證六)、最高行政法院100年度判字第483號判決(被證七)、最高行政法院101年度判字第441號判決(被證八)。綜合上開最高行政法院之裁定及判決可知，於政府採購法第101條第1項第12款所定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之情況時，並無所謂「全部可歸責於廠商」之要件，而本件被告係根據系爭工程契約第16條第3項第4款所定「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」之規定而無須發還履約保證金予原告，該契約條款之文字，與政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之文字相同，職是，原告主張僅於系爭工程全部可歸責於原告而終止之狀況下，被告始得不返還履約保證金云云，顯係曲解法律，自無可採。

(八)聲明：(1)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(2)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、訴訟參加人主張：

(一)參加人於98年9月底依採購法之評選程序取得由被告(即北屯區公所)辦理之「臺中市北屯區四民里仁和里仁美里同榮里聯合活動中心新建工程委託規劃設計監造」一案技術服務工作，由於該工程經費來源係多由中央補助，地方支應部分配合款；緣此造成本案之特殊情況：1、須待98年10月底臺中市議會通過預算案方可正式簽約，故被告與參加人之合約遲至市議會通過預算案後之同年11月2日方始訂約完成。2、本案工程經費因有該年度之中央補助款之故，無法辦理保留，如在該年年底前無法完成工程發包程序，中央之補助預算須收回繳庫；故北屯區公所再三要求參加人務必協助將本案工程於該項期限前順利發包完成，為確保有兩次之上網招標機會，參加人須於98年12月7日前將發包預算書圖送交區公所上網招標。然而於此間產生一個問題，即在簽約至發包短短的35天即須繳交工程經費約二千多萬之工程發包書圖，且不及完成建照申請程序。惟參加人基於保護該工程可執行之善意，動員全事務所人力物力日夜趕工，終於如期交付該工程發包書圖予被告執行公開招標程序，但因臺中市政府建管單位審核建照須時一至兩個月以上，故僅能完成建照掛照程序，而未及審理完成。是本案於98年12月8日上網發包時，於招標公告及工程合約中特別敘明「本案建照目前辦理中尚未核准，因應建照申請審核需辦理契約變更時，依契約第22條辦理。另俟建照核准開工後，依契約第9條通知開工」( 參照陳證1第32條)。

(二)又本案在第二次公告上網時，含原告龍駿營造公司計有五家廠商參與投標，迄至98年12月31日第二次開標日為止，並未有任何廠商對上網招標之圖說、數量內容提出任何疑義；亦即參與投標廠商(含原告)均認為本案招標內容係為可依該廠商標價按圖施工完成，否則投標廠商應依招標須知第17條之規定提出疑義或申訴等。嗣本案發包完成，由原告於98年12月31日得標，而查本案工程底價為1958萬5000元，原告以1727萬8988元之低價得標。另查原告勾選不為物價指數調整，是物價之波動亦將嚴重影響原告之工程利潤，而鋼筋價格於投標前每噸為2萬2750元，原告得標後，鋼筋價格飆漲為每噸為2萬4750元，鋼筋成本每噸須增加約一成許 (參照陳證2)，低價搶標再加上物價之上漲，本工程難有利潤，亦影響原告繼續施工之主觀意願。

(三)參加人嗣於99年2月23日取得建築執照後，將之移交予被告辦理建築物施工階段起造人與承造人所應為之施工管理行政程序，而本案承造人即原告龍駿營造則持建照執照辦理與臨時水電申請、建管單位現勘等各項開工準備工作，正式於99年3月26日報准開工，預計工期240日曆天，應於99年11月20日完工。本案於招標前尚未取得建築執照，是本案取得建築執照後，建築執照之圖說與發包之契約圖說二者間自會產生些微差異(主管機關會對送審之發包圖說進行部分修正)。原告應於建築執照核准後直至開工前此將近一個月的時間(99.2.24至99.3.26)，依工程慣例實施工程施工前清圖作業-亦即將建築執照核准圖說與合約圖說詳細審閱比對其差異部份並連同其他施工問題或疑議，於工程開工後每週舉行之工務會議(該會議係一般工程施工常規中，針對該工程各方關係人具溝通協調、解決處理問題性質的施工管理機制)中提出，討論是否進行工程之變更及增減工程項目，惟原告自始至終，均未進行清圖之程序，中途一味地以契約圖說與建照圖說不符，不願進場施作並阻撓工程變更之進行。

(四)再者，因本案原告以低價搶標，標餘款達400餘萬元許(預算金額減去得標金額為標餘款)，而本案標餘款獲上級機關同意動用，以補足建照執照規定應為之設施、設備，被告亦要求參加人繼續辦理本案第二期工程發包書圖。因本案第二期工程預算金額超過100萬元，須辦理上網公開招標，經被告與參加人多次向原告邀標，惟原告均不願出標，於99年6月30日第二次公開招標時，始由訴外人汎宇營造公司得標。而參加人於此時亦全部完成本工程規劃設計監造承攬契約中所規定應辦理之規劃設計工作事項。揆之本工程承造人即原告龍駿營造在起造人連續兩次的邀標之下，對本案第二期工程均拒絕出標，實有違業界之常規常理(蓋本工程竣工後承造人之使用執照請領與本案第二期工程有直接之相關性，故照一般常情本工程承造人理應對接續其後之第二期工程有其承作之必要性及迫切性方始為常態)；而原告之前開多次拒絕投標之舉，正可說明原告因低價搶標且得標後金屬類建材物價飆漲(龍駿營造於本案工程簽約時已註明拒絕物調)更加重其損失，其時渠已充分表露欲逃卸施工責任之動機。

(五)原告於開工前後，均並未見其於書面或工務會議上針對W15玻璃牆之施工或其結構安全提出任何疑議。由於建築物只要涉及結構安全均是非同小可的問題，然而龍駿營造在開工前均未提出並且同意開工施作，依此可說明本工程承造人龍駿營造原本就對W15玻璃牆之結構安全是沒有疑議的；並可間接證明其於本工程停工後突然提出W15玻璃牆之安全有疑慮云云(假如W15玻璃牆之結構安全疑慮屬實，本工程承造人自可於開工前提出證據並且拒絕開工以避免停工造成損失)，皆屬事後欲逃避其施工責任之遁詞，昭然若揭。甚者，有關系爭建物之結構安全部份，苟有疑義則應先諮詢本案結構技師或其他結構技術專業機構之意見，由結構技師等回覆表示意見，非結構專業之營造廠豈可恣意解釋結構安全，作為其任意停工之理由。又本原告對於本案建築物專業工程部分(尤其是涉及結構安全)，例如系爭工程項目-W15玻璃牆即屬本案建築物專業工程之一，按照工程慣例，原告應於施工前提送施工詳圖，經參加人(監造人)審核通過，方可施作。由於建築物承造人對專業工程之現場施工詳圖之送審行為概屬工程慣例而非法律規定事項，故並無明文之規定；茲引用國內對施工圖卓有研究之學者許玉明副教授(現為中華大學營建管理學系副教授)之著作施工圖學(2003,詹氏書局)第二篇第十章門窗詳圖的繪製第148頁部分內容「如果建築物外牆設計成玻璃帷幕牆時，由於玻璃帷幕牆圖面只能是一種性能設計圖，因此施工圖繪圖工程師應將每一面玻璃帷幕牆均視為一大面窗戶，並繪製其立面詳圖即可，其立面詳圖繪法同鋁窗或金屬窗。至於帷幕牆的工作圖、構造與接合詳圖，通常是由得標商提供，經建築師同意後始得製造與施工。」又於同一著作第四篇第二十五章第三節第四項施工圖與施作圖第299~300頁之部分內容「…配合公共工程採購法，並針對專業分工的考慮而設計的改善方案，建築師的施工圖類似設計圖的詳細圖，只需說出建築物完成後的形狀、材料與性能規格，營造廠則按此要求，繪製能達成規格要求的施工詳細圖面，經雙方同意後施行。這樣可以改善目前施工圖中‥鋁門窗、帷幕牆工程等施工圖缺圖的缺點。也可以改善公共工程採購法造成的問題，例如鋁門窗工程設計者必須指定三家以上不同廠牌，但各家鋁門窗廠商的鋁框料斷面，規格與接合方式均不相同，致使建築師無法在發包前繪製清楚正確而詳細的施工圖，否則就有材料綁標的問題，因此只得由得標廠商依其所採購的廠牌進行細部設計，並繪製施工詳圖，經建築師認可後施工。如此，建築師的施工圖只是顯示完成後的結果，完成該成果的施作內容，則由專業得標廠商依其專有材料、技術及工法繪製專業施工圖，如此才可有效改善這項問題。」(陳證7)本案係爭工項W15玻璃牆實可視為一大片窗戶的「玻璃帷幕牆」，(依建築技術規則建築設計施工編第一章用語定義第1條第26項帷幕牆：構架構造建築物之外牆，除承載本身重量及其所受之地震、風力外，不再承載或傳導其他載重之牆壁。)故建築師提供的玻璃帷幕牆圖面只能視為一種性能設計圖(立面詳圖)，基於政府採購法及專業分工之考量，一般公共的建築工程常規之做法係由得標之承造廠商繪製施工詳圖，經建築師認可後再行製造施工。參加人依工程慣例於99年9月13日發函(陳證8)，要求龍駿營造儘速將玻璃牆等材料工項需依圖面規定規格品質繪製施工詳圖函送本所審查，但原告迄未將施工詳圖送審。復查，原告於答辯狀所提W15玻璃牆下方牆體因缺圖且未設計鋼筋，以致結構不安全；因此，該公司基於公共安全之緣故無法繼續施作云云。按本工程無論是合約圖或建照圖之結構配筋標準圖(陳證9-11)，均有鋼筋混凝土牆體配筋圖；更何況原告從未在歷次工務會議提出此一問題，而參加人亦未接獲本原告關於此問題之任何函文。且經參加人會同本工程結構技師工地現勘查證，原告於W15玻璃牆下方牆體處並未預留牆體鋼筋(陳證13)係屬施工錯誤。本案原告龍駿營造不僅自身施工錯誤，更背離事實誣指參加人設計不當；足見原告為求推卸責任而不惜扭曲事實，實已嚴重違反工程專業紀律與誠信原則。

(六)而原告辯稱W15玻璃牆因設計錯誤而變更設計，且檢附變更圖說以為證據云云，與事實不符。蓋W15玻璃牆之工項並未納入變更設計，而係決議按契約原圖說施作；該公司所檢附之所謂「W15玻璃牆變更設計圖」僅係討論過程之草圖。依本工程99年11月18日工務會議記錄所載，當時被告前任主管課凌課長會中詢問龍駿營造「W15、W16、鋼構等工項未變更，包商可否按契約原圖施作。」本工程承造人龍駿營造當場肯定答稱「W15、W16、鋼構可按契約原圖施作。」並作成會議之決議內容(陳證14)。而今日原告完全否定前項工務會議之決議，竟然改口聲稱W15玻璃牆原設計錯誤，所以變更設計云云，純屬張冠李戴卸責狡辯作為。

(七)另於本案工程變更設計期間，參加人僅能被動配合變更設計之進行，並無主導、發動變更設計之權限，倘使原告所指W15玻璃牆之結構安全疑慮屬實，發生如此重大公共安全事件，於此期間為何不見原告檢附證據發函於參加人與本工程起造人質疑參加人之結構設計錯誤進而逕可直接拒絕進行變更設計之進行？又為何不見本工程起造機關發函指責參加人或直接求證於本工程之核准建照之主管機關-台中市政府都市發展局？反而是本工程起造人北屯區公所發函核准本工程之變更設計而要求本工程承造人出席變更設計之議價。(陳證15)以上本所之提問，概屬業主與建築工程界之基本要求及反應，為何本工程承造人龍駿營造竟不知需檢證發函表述？凡此種種本國建築工程界眾所皆知之基本道理，身為甲級專業營造廠之原告應該充分說明渠不曾檢證發函之理由何在，同時亦應負有舉證之責。

(八)99年11月18日工務會議記錄，原告方之與會人陳莫鴻先生除簽名外(詳參卷二第17頁)，另於會後由被告以函文方式，於99年11月30日寄送原告，若原告對前開會議紀錄認有不實，為何於收受前開函文後從未提出異議，而迄至本案訟爭，始辯稱前開會議紀錄不時云云，顯違經驗法則。更何況本案曾召開多次工務會議，且程序均與99年11月18日工務會議記錄相同，亦未見原告對所有工務會議之程序及記載有何異議，而原告獨對本件不利於己之會議紀錄，遲至訴訟中始提出否認之抗辯，更顯見原告之否認，顯係臨訟卸責之詞毫不足採。原告空言否認前開會議紀錄之真實，屬於變態事實，自應負舉證之責。

(九)另查系爭工項W15玻璃牆，依工程慣例原告應將玻璃牆等材料工項需依圖面規定規格品質繪製施工詳圖函送參加人審查外，另依合約第11條第2項第1款之規定，原告方亦有契約義務於開工後提報施工計畫，且計畫內容應含施工順序、預定進度、…，繪製施工相關圖說等等(參照卷一第19頁)。是依契約約定，原告亦有義務提出系爭工項W15玻璃牆之施工詳圖(另參照陳證7、8)。

(十)另查卷一第118頁之99年11月2日工務會議記錄，討論三「江重宜建築師：東向玻璃造型造型牆已徵得結構技師同意，以增加牆中樑、柱RC結構方式補強，並植筋與建物主體聯繫。」係指牆中樑、柱RC之植筋，與本件爭執點無涉，原告主張與事實不符。

四、兩造不爭執事項：

(一)原告於98年12月31日得標承包被告「臺中市北屯區四民里仁和里仁美里同榮里聯合活動中心新建工程」 (下稱系爭工程) ，兩造並於99年1月5日簽訂系爭契約。

(二)被告於99年1月19日通知原告開工，原告於同月25日申報開工，嗣因被告尚未取得建築執照核發，原告無法施工必須停工，原告乃同時申請不計工期。被告同意自99年1月25日至同年3月23日不計工期。

(三)因系爭工程變更設計問題致系爭工程自99年9月2日起再次停工(第二次停工)，被告同意自99年9月2日至99年11月18日不計工期，嗣原告並未復工。

(四)被告曾於99年11月18日、同年12月3日、同年月13日催告原告進場施作。原告均有回函（99年11月22日、99年12月13日、99年12月27日）表示無法復工係可歸責於被告之事由。

(五)被告於100年1月25日以可歸責於原告之事由致延誤履約進度為由，依系爭契約第23條等規定，發函(公所農建字第0000000000號)原告終止契約，該函並於同日由原告收受。

(六)原告於100年1月28日以台中文心路郵局第203號存證信函表示被告上開終止契約不生效力，並以被告通知原告停止施工之期間累計已逾六個月，且可歸責於被告之事由，依系爭契約第23條第10款約定，向被告終止系爭工程合約，該存證信函已於同年月31日經被告收受。

五、本院之判斷：

(一)被告係以系爭契約第23條第1項第5款、第8款「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。8.無正當理由而不履行契約者。」、同條第5項「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。」、第16條第3項第4款「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」之規定，主張原告自99年9月2日起擅自停工，無正當理由不履行契約，因此可歸責於原告之事由致延誤履約進度，被告乃合法終止契約，依約即不須發還履約保證金予原告。則本件首應判斷之爭點，即在於原告停工後，未復工完成系爭工程之行為，是否有可歸責之情形？經查：

1.被告機關於99年5月18日以公所社字第0000000000號函檢送系爭工程99年5月14日工程變更、工程進度及工期檢討會議紀錄予原告及參加人江重宜建築師事務所 (見卷一第82頁以下)，要求依會議結論辦理，查此次會議結論有以下內容：「一、工程變更：…漏列之挖方及填方數量及其位置平面圖請江重宜建築師事務所於99年5月19日前提報本所，俾辦理工程變更及後續土方移置事宜。本所按規定將追究工項及數量漏列相關設計疏失責任。…因預算不足，刪除風雨走廊、東南側雨遮、西南側雨遮、舞臺布幕設備工程 (僅保留電動昇降文字幕)工項」；原告則於99年8月11日發函被告，內容要以：「本案工程自開工以來，即因建照無法取得而延遲至4月始動工，復因建照圖與契約圖多處不同，造成設計不良之現象，整個結構體是邊作邊改圖。本公司一再要求圖說不足處應辦理追加，唯貴所遲未辦理…建築師99年8月11日第四次至工地修改圖面，並要求工班按其新圖修改，本公司已不知如何施工，建請貴所同意，即日起全部停工，工項材料不足，請納入本案變更設計，工期檢討，另請將全部變更部分正式圖面核發本公司，以為竣工圖說之依據」 (卷一第84頁以下)；被告機關又於99年9月1日以公所社字第0000000000號函檢送系爭工程之99年8月23日工務會議紀錄予原告及江重宜建築師事務所 (卷一第87頁以下)，要求依會議結論辦理，查此次會議結論有以下內容：「二、本案工程漏估土方，請設計監造單位於一週內檢核完畢。…六、本案工程設計監造單位未依規提報本所核可，自行於二樓地板結構部份增加降樑、二樓撐牆及增加柱子的部份，請設計監造單位限於99年9月2日前提報數量圖說，並陳報完整變更預算圖說予本所，而變更所需經費須於本案工程預算額度內。…九、本案工程驗收完工後，本所將一次追究相關設計監造疏失責任」；又被告機關於99年9月16日工務會議中表示：「W15窗因玻璃面積太大，怕被破壞，維護不易，是否有其他可行方案」，建築師回應：「建議改用鋁包板方式取代部份玻璃」，結論為：「請建築師研擬鋁包板方式取代部份玻璃建議方案」(卷一第108頁)；又被告機關於99年10月12日以公所社字第0000000000號函原告，表示系爭工程變更業經其核定，請原告於99年10月13日復工，將另函通知原告辦理議價，又江重宜建築師事務所函復審查原告停工申請，因本階段時程處變更設計當中致使承攬廠商無法完全施作，建議自99年9月2日停工，被告同意依監造單位審查建議，本工程自99年9月2日停工等語 (卷一第109頁以下)；惟原告隨於99年10月15日函復被告無法復工，並說明：「本案變更設計依契約第6條第10項辦理，然因貴所遲至99年9月2日仍無法完成，故停工迄今，惟停工之理由係無施工圖可施作，理由仍未消滅，本公司歉難復工…按契約22條第1項，貴所完成變更設計應交本公司查閱以提出文書說明，第5項貴所應將圖說用印，並經本公司合意，始為有效契約…本案自開工以來，契約圖說不完整，建照圖與契約圖不一致，現場施作時建築師另以手繪圖直接交付施工，屢次施作完又修改…」 (卷一第111頁)；被告機關嗣於99年11月5日以公所社字第0000000000號函檢送系爭工程之99年11月2日工務會議紀錄予原告及江重宜建築師事務所 (卷一第116頁以下)，主旨為：「…本次第一次變更修正案設計圖說限江重宜建築師事務所於99年11月5日本所下班前函報本所，逾期本所研擬解除委託設計監造契約，餘依會議結論辦理」，查此次會議有以下內容：「陸、討論：…二、本所湯技士：東向玻璃造形牆應確保結構安全，自身應含結構元件：樑、柱、基礎等，並與建築物本體連結以維結構安全，建議建築師徵求結構技師同意下考量RC結構方式補強，惟任何設計皆應確保結構安全。三、江重宜建築師：東向玻璃造形牆已徵得結構技師同意，以增加牆中樑、柱RC結構方式補強，並植筋與建物主體聯繫。捌、結論：一、東向玻璃造形牆同意以RC結構方式補強，變更設計應符合法令規定，且應確保結構安全。…三、本次變更修正案設計圖說尚不完整，責任在機關及建築師，承包商申報停工案，本所同意停工。…七、本案依99年10月28日工務會議結論，應於99年11月1日交付本所第一次變更設計修正案圖說，惟設計監造單位至今尚未提報完整圖說 (變更圖、變更預算書不完整有錯誤，缺數量計算)，逾期責任將予追究」。嗣江重宜建築師事務所即於99年11月9日提出卷一第292頁由結構土木技師劉醇儒所設計之系爭W15玻璃牆修改 (含結構)設計圖，此圖中確有繪出植筋、增設CB樑、隨梯樑、壁內柱等設計。綜上事證，可知被告已迭於公函、工務會議表示系爭工程設計監造單位有諸多變更設計缺漏、遲延等疏失情形，故同意原告停工，且言明「責任在機關及建築師」；又系爭W15玻璃牆存有結構安全疑慮，而要求設計監造建築師變更設計予以補強，原告因此停工，自無責任可言，其嗣要求辦理追加，亦屬合理。又就系爭W15玻璃牆變更設計問題，設計監造建築師既於工務會議討論中明確表示「以增加牆中樑、柱RC結構方式補強，並植筋與建物主體聯繫」，嗣並提出由結構土木技師所設計之修改圖，可見原告主張系爭W15玻璃牆原始設計有結構安全問題一節屬實，否則被告及建築師當無可能為上開表示及補強設計措施。

2.至於卷二第14、15頁被告函附系爭工程99年11月18日之工務會議紀錄中，固有記載原告方面表示：「W15、W16、鋼構可按契約原圖施作」等語，被告及參加人並據此抗辯系爭W15玻璃牆毋須變更設計，可按原圖施作，否則為何原告人員為前開表示，又於收受前開函文後從未提出異議云云。惟查證人即代表原告公司參加該次工務會議之原告公司協理陳莫鴻於審理中業證稱：「當時是因為被告區公所凌課長表示不增加預算，要求按原圖施作，我的完整回答是我按原圖施作，那麼W15牆倒了誰負責（W16是天井玻璃，後來設計單位已經決定刪除不做，故當時在爭執的只有W15牆），當天討論過程並未當場製作會議記錄，該會議記錄是99年11月30日才發送給我們的。99年11月18日工務會議的過程是在討論系爭W15牆被告不願追加工程款，這樣到底能不能做，所以討論中有記載我方表示不能施工原因在於99年11月16日變更圖說仍不正確，主要爭執點就在於系爭W15牆設計建築師表示要依事後請結構技師為植筋及增加樑柱的補強設計為補強，但公所方面表示不給補強所需增加的經費，我表示沒有經費就不能施作，並未表示說可以按契約原圖施作，也沒有與他們達成結論說可以按契約原圖施作，也沒有答應要提出施工詳圖，這些內容都是公所方面人員事後自行記載於他們所製的該工務會議記錄，我方公司於收受公所99年11月30日函及所附該工務會議記錄時，我之所以未及時提出反對表示，是因為被告公所於99年11月30日即另以卷三第54頁函通知我方公司前往議價，而且依公所先前來文也已表示要變更系爭工程許多項目，故當時我的認知是要重新就系爭工程各項目為議價，99年11月18日的工務會議當時討論的內容因為工程已變更故已無意義，也就是要依新的議價程序來討論，所以我收到卷二第14頁被告公所函時只有看函文本身，沒有再看後附99年11月18日工務會議記錄的內容，因為同一天公所有發上述通知議價函給我們，所以我的認知應該就是依照後函的程序辦理修正設計案之議價，之前99年11月18日工務會議的內容就不重要了，所以沒有去看。後來我依通知前往議價時，有一再表示系爭W15玻璃牆沒有增加經費，無法植筋補強會倒下來，我們無法施作，但公所方面堅持不肯增加經費、追加工程款，導致議價一直無法完成，而產生本件糾紛。系爭工程就是因為系爭W15玻璃牆的問題無法解決，所以我們在99年9月2日就退場停工，之後一直無法解決該問題而生本件糾紛。（系爭W15玻璃牆若按原設計圖說施作，是否會倒？若倒下會有什麼後果？）原設計圖是將系爭W15玻璃牆直接放置在地面上，沒有植筋連結，遇到強風一吹就會倒，倒下就會有危險」等語，核其所言詳盡合理，復與前開1.所述被告及建築師方面於歷次公函及工務會議中所為系爭W15玻璃牆存有結構安全問題，須變更設計補強之表示大致相符，故可採信。從而，不能逕以99年11月18日工務會議紀錄記載原告表示系爭W15玻璃牆可按契約原圖施作等語，即為原告不利之認定。

3.承上，依兩造及設計監造單位原有共識，系爭W15玻璃牆確存有結構安全問題而有變更設計、植筋增樑補強之必要，原告因此請求追加工程款，即屬有理由。惟被告嗣於辦理變更設計議價程序中，拒絕就此新增補強部分追加工程款，致未能取得原告合意以完成議價，則被告片面所為契約變更，依系爭契約第22條第5項規定，即屬無效，被告自無從據以要求原告復工。本件既係因可歸責於被告、而非可歸責於原告之事由致原告無法復工完成系爭工程，被告即不得以原告違約延誤履約進度為由終止契約，亦不得依此主張沒入原告所繳履約保證金。

(二)次查，被告於審理中具狀請求調查證據(卷二42頁)，聲請鑑定系爭W15玻璃牆如依系爭契約內原圖說施作，是否有結構安全之問題，以釐清兩造爭議。而如卷二第65頁審理單鑑定事項三所示，本院原亦擬就系爭W15玻璃牆原設計結構安全問題送鑑定。嗣原告訴訟代理人於100年11月29日向本院表示「兩造均認為本件應送請逢甲大學鑑定，鑑定之項目近日內另由兩造律師共同具狀陳報，並同意就鑑定結果為和解」(見卷二第68頁本院公務電話紀錄)。嗣兩造果於100年12月7日共同具狀提出卷二第69、70頁之民事共同陳報狀，共同陳報請求鑑定事項，內容略以：「一、本件經台中市議員林威邦私下居中協調兩造和解事宜，兩造已有初步共識，協議本件請鈞院囑託逢甲大學建築系僅就下列事項進行鑑定：1.原告已依系爭契約內圖說進行施工之工程項目、數量及總價金額為何？2.原告就系爭契約圖說以外部分已進行施工之工程項目、數量及總價金額為何？二、兩造將於鑑定報告送院後，依鑑定報告內容為基礎，進行訴訟上和解」。既已不再請求鑑定系爭W15玻璃牆原設計有無結構安全之問題，而僅就原告已進行施工之工程項目、數量及總價金額為鑑定，並以鑑定內容為基礎進行和解，則兩造此等訴訟行為顯然寓有合意終止系爭契約，採實作實算方式結算被告應給付原告之工程款金額，不再論究雙方履約不能歸責問題，否則即應鑑定系爭W15玻璃牆等工程履約障礙原始爭議問題，始能據以判斷被告得否沒入原告履約保證金86萬3950元。嗣本院即依兩造上開陳報內容送鑑定，經逢甲大學於101年6月25日出具鑑定報告，鑑定意見亦認被告應返還原告尚未退還之履約保證金86萬3950元，結算總金額為441萬6094元。嗣被告卻拒絕依鑑定結果於調解程序中返還履約保證金予原告，此有違訴訟上之誠信原則及禁反言原則。參以逢甲大學之鑑定證人曾亮副教授證稱：「（就系爭工程鑑定案認定被告應退回履約保證金86萬3950元之理由及依據為何？）此部分參照鑑定報告第7至10頁內容，鑑定過程中有會同兩造及監造建築師江重宜到工程現場會勘，過程中建築師認為依合約第16條第33項及第23條第5項規定，原告無權請求發還保證金，但我認為現場工程進度（已完成建築部分）超過50%，依鑑定報告第11、12頁所示，原告方面認定現場實際施工進度為53.76%，建築師則認為是52.78%，雙方的看法雖有出入，但都已超過50%，而且本件會產生停工之情形是因為兩造就圖說的變更有不同看法，被告方面認為是局部的修改及調整，原告方面則認為是大的改變，這樣的情形並非是營造廠刻意退場不進行工程，所以我認為應該要發還所有的履約保證金。（依建築師前開認為不應發還保證金所依據之系爭合約第16條第3款及第23條第5款，本件系爭工程是否因可歸責於原告廠商之事由致業主方面終止契約？）因為依台中市政府採購申訴審議判斷書（卷二第54頁以下）亦認為設計單位江建築師土方數量計算錯誤等等，亦為影響本工程施工進度之原因，故施工進度落後非可全部歸責於廠商。且我個人認為履約保證金是營造廠支付的，依約是按期歸還，系爭工程進行到一半有糾紛無法進行施工，故履約保證金被沒收較不合理。（系爭工程編號W15之東西向玻璃造型牆，如依合約內圖說施作，結構上是否安全？若結構上不安全，則依系爭工程之現況，系爭工程於編號W15之東向玻璃造型牆變更設計前，是否尚有其他工項可行施作？）這部分的問題不在原委託鑑定之範圍內，所以鑑定過程中並沒有處理這部分的問題，若是當初有提這個問題，我們鑑定團隊就會進行結構計算，結構計算後就可以評估安全性的問題，但並沒有這個鑑定項目，所以上開問題我無從回答。（本件鑑定過程中，是否有發現原告營造廠方面有何可歸責之事由？）系爭工程有部分變更設計，建築師基於設計監造之地位應加強與營造廠的溝通，相對的營造廠假如圖面有所差異的地方亦應儘速向監造單位反應」等語，亦已說明其認定被告應返還履約保證金86萬3950元予原告之實質理由，又系爭工程確有變更設計之問題，致原告無法按原訂契約工程設計圖說施工履約，並非原告惡意停工不完成工程。至於圖面差異處，依前所述，於兩造歷次函文往來及工務會議中，原告業有多次反應問題，並請求被告追加變更設計工項及金額，被告亦多次明白表示設計監造單位有變更設計之疏失責任，將向其究責，惟嗣卻拒絕追加變更設計部分之工程款，原告因而無法復工，自無從歸責於原告，兩造復已於101年9月5日本院調解程序中確認系爭契約已終止，不會再有其他履約保證事由發生，從而原告請求被告返還履約保證金86萬3950元，為有理由，應予准許。

(三)按「原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。」、「強制執行程式，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定。」民事訴訟法第83條、強制執行法第30條之1分別定有明文，故於債權人撤回強制執行之聲請時，執行費用即應由債權人負擔。次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第179條、第334條第1項前段亦分別定有明文。查兩造於101年9月5日成立本院101年度中移調字第233號調解後，因被告拒絕依調解內容給付原告336萬491元，原告乃於101年10月29日向本院聲請強制執行 (本院101司執午字第113398號)。之後兩造合意由被告扣除罰款10萬8000元後，撥付325萬2491元予原告，原告乃於101年11月30日具狀向本院聲請撤回上開強制執行 (見卷二第174頁原告公司函)，惟原告嗣又於101年12月24日依本院之收取命令自被告之公庫存款中，收取前開強制執行事件之執行費用2萬6884元 (見卷二第175頁對帳單)，以上為兩造所不爭執。原告既已撤回強制執行之聲請，系爭執行費用2萬6884元即應由原告負擔，故原告就所受領之2萬6884元執行費用，即屬無法律上原因而受利益，並致被告受損害，被告自得依不當得利之法律關係，請求原告返還該款項，並以之與本件原告履約保證金86萬3950元之請求抵銷，即有理由。原告另辯稱伊係依法院執行命令而受清償，非無法律上之原因，自不構成不當得利云云。惟按「無執行名義而為強制執行，將債務人之財產移轉於債權人或第三人時，實體上不生財產權移轉之效力。故在強制執行程序終結後，債務人得對於該債權人或第三人以訴主張其財產權，但第三人別有取得財產權之法律上原因，例如依民法第八百零一條取得所有權時，債務人僅得分別情形，向債權人請求返還不當得利或請求賠債損害，至依執行名義所為之強制執行，以法律所定，不得執行之財產為執行標的物者，在強制執行程序終結前，債務人固得聲明異議，強制執行程序一經終結，即不得主張其強制執行為無效，惟其執行標的物依法律之規定不得讓與者，雖其讓與，係依強制執行為之。亦屬無效。例如強制執行法第一百二十二條所舉債務人對於第三人之債權，即民法第二百九十四條第一項第三款所稱禁止扣押之債權不得讓與於人，執行法院如依強制執行法第一百十五條第二項之規定，以命令將此項債權移轉於債權人時，其移轉自屬無效。強制執行程序終結後。債務人對於債權人得主張移轉無效，提起確認該債權仍屬於己之訴」（司法院院字第2776號解釋文 (三)參照）。又強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債權人依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利為其法律上之原因，倘其執行債權已不存在，縱令執行債權人係依執行法院執行命令取得債務人財產，仍屬無法律上原因而受利益，而構成不當得利 (依最高法院92年台上字第151號判決意旨反面解釋可得此結論)。承上，原告因撤回強制執行之聲請，依法應自行負擔執行費用，即其對被告已無執行費債權，仍持本院收取命令取得被告存款2萬6884元，即屬不當得利，前開所辯並不可採。則原告得請求被告返還之履約保證金86萬3950元，經被告以前揭2萬6884元不當得利債權抵銷後，原告尚得請求83萬7066元。

(四)綜上，本件原告因被告方面變更設計而停工，被告復未於議價程序中追加變更部分之款項，原告因而未復工完成系爭工程，此債務不履行屬不可歸責於原告，被告不得沒入原告所繳履約保證金。且依兩造於訴訟中之共同具狀請求鑑定行為，亦可認被告已同意依鑑定結果，採實作實算方式和解給付原告工程款，而不論究履約歸責事由，被告自不得再就原告所繳履約保證金主張權利。故原告於系爭契約終止後請求被告返還履約保證金86萬3950元，為有理由，惟被告所為系爭2萬6884元執行費不當得利債權之抵銷抗辯亦有理由，經抵銷後，原告尚得請求被告給付83萬7066元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即100年3月29日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。原告於此範圍內之請求，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

(五)本件原告減縮後之訴訟費用，應由兩造依其勝敗之比例負擔（至於原告所減縮之訴訟費用，應由原告自行負擔）。

(六)兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本件原告勝訴部分，經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。

(七)本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

(八)據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。