臺灣臺中地方法院101年度訴字第1426號

臺灣臺中地方法院民事判決　101年度訴字第1426號

原告

莊彩玉

訴訟代理人

盧永盛律師

複代理人

施雅芳律師

被告

林慈慧

訴訟代理人

林一哲律師

訴訟代理人

徐煒能

被告

張種琦

上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102年7月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求：「⒈被告林慈慧應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地上，如起訴狀附圖所示A部分，面積為40平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將上開土地返還予原告。⒉被告張種琦應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地上，如起訴狀附圖所示B部分，面積為5平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將上開土地返還予原告。⒊被告林慈慧應給付原告過去5年相當於租金之損害金新臺幣（下同）360萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止，按月給付原告6萬元之相當於租金之損害金。⒋被告張種琦應給付原告過去5年相當於租金之損害金即45萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止，按月給付原告7,500元之相當於租金之損害金。」，嗣於訴訟進行中之102年4月24日、102年7月30日陸續變更訴之聲明，變更後之訴之聲明為：「⒈被告林慈慧應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地上，如複丈成果圖所示B部分，面積為19平方公尺、暨同段1472-2地號土地上，如複丈成果圖所示D部分，面積為10平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。⒉被告張種琦應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地上，如複丈成果圖所示A部分，面積為1平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。⒊被告林慈慧應給付原告過去5年相當於租金之損害金即2,305,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止，按月給付原告43,500元之相當於租金之損害金。⒋被告張種琦應給付原告過去5年相當於租金之損害金即9萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止，按月給付原告1,500元之相當於租金之損害金。」，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。

貳、實體部分

一、原告起訴主張

㈠原告莊彩玉為原坐落臺中市○○區○○段000000地號土地之所有權人。該地號於102年3月間分割新增1472-2地號，分割後1472-1地號面積98平方公尺、使用分區編定為道路用地，分割後1472-2地號面積10平方公尺、使用分區編定為第二種住宅區。被告林慈慧、張種琦則分別為坐落臺中市○○區○○段0000地號、1471-1地號土地之所有權人。惟被告林慈慧、張種琦因上開該等地號土地係於臺中市繁榮之逢甲商圈，如出租店面可收取高額租金，乃均未經原告同意即於原告所有之系爭土地，如臺中市中興地政事務所（下稱中與地政事務所）102年4月1日土地複丈成果圖所示之之B、D、A部分，搭建地上建物，出租他人或自己作為營業使用，則已無權占有原告系爭土地，爰依民法第767條規定請求被告林慈慧、張種琦將系爭土地上地上物拆除，並回復系爭土地原狀後返還予原告。另參照最高法院61年台上字第1695號判例要旨，被告林慈慧、張種琦無權占有系爭土地出租他人，原告自得主張未罹於5年請求權時效之相當於租金之損害，爰依不當得利法律關係請求被告2人給付起訴前及起訴狀繕本送達後占用系爭土地期間相當於租金之不當得利。

㈡對被告抗辯之陳述：

⒈由原證6之照片，可見原告1472-1地號土地上有「新口味快餐店」之營業使用，該店面面積甚廣，兼括被告林慈慧所有1472地號土地及原告所有1472-1地號土地，原告於起訴前曾詢問，經該店面營業人告知「整個店面是一起承租使用的」等語，則1472-1地號土地及其上地上物（新口味快餐店）係經被告林慈慧擅自出租而違法占用，並因而獲有不當得利租金。至被告林慈慧是否有袋地通行權，與本件請求無關，況其非向原告購買1472地號土地，原告亦不曾與李健輝為任何無償通行之協議，自無再傳喚李健輝之必要。次依複丈成果圖顯示，被告林慈慧確有占用原告系爭土地面積29平方公尺，即1472-1地號編號B、1472-2地號編號D部分；被告張種琦確有占用原告系爭土地面積1平方公尺，即1472-1地號編號A部分之事實，原告自得依法請求被告等拆屋還地。另被告林慈慧占用29平方公尺系爭土地，目前未供作公共利益使用，原告為自己利用，被告林慈慧主張民法第796條之1規定之越界建築，強迫合法所有人出賣土地並不合理，原告並無出賣土地之意願。

⒉參照最高法院93年度台上字第1718號判決：「土地法第97條第1項有關限制房屋租金之規定，僅限於城市地方供住宅用之房屋，始有適用，至於非供居住之營業用房屋並不涵攝在內。」；又依最高法院54年台上字第1528號判例要旨：「市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第97條及實施都市平均地權條例第48條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束。」。本件系爭土地位居臺中市人口綢密、商店林立、客源不斷、熱鬧之逢甲商圈，經被告林慈慧擅自出租予第三人經營「新口味便當店」、被告張種琦擅自作為自己經營「老蕭牛肉麵店」使用，即均作為「營業」使用，依前開最高法院判例、裁判意旨，其租金價額自不受土地法97條1項之拘束，則本件自應斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。依原告提出「591房屋交易網站」資料，已公開之「臺中市西屯區文華路127巷」租金為3坪（約10平方公尺）每月15,000元至16,000元之間之訊息為據，另被告林慈慧擅自出租予第三人經營「新口味便當店」之原告土地面積，非僅止於10平方公尺，係29平方公尺，並以此收受不當租金，自應返還其因不法出租行為所受之租金利益，則林慈慧占用系爭土地面積29平方公尺之月租金損害為43,500元（計算式：1,500 ×29=43,500），自97年3月10日至101年8月9日止相當於租金之賠償金為2,305,500元，計算式：43,500×（10+3×12+ 7）=2,305,500。而被告張種琦占用1平方公尺之月租金損害為1, 500元。

⒊又被告林慈慧占用之1472-2地號編號D部分土地，編定為「住宅用地」，另被告張種琦占用1472-1地號編號A部分土地、被告林慈慧占用1472-1地號編號B部分土地，均編定為「道路用地」，均為原告所有，惟非屬既成道路，與1472-1地號編號C部分土地為長久以來供眾人通行使用之「既成道路」者不同，是被告林慈慧、張種琦既有無權占用土地之事實，另被告林慈慧數年來將占用之原告系爭土地出租予第三人營利而收取租金達數百萬元，自應依占有面積之比例賠償相當於租金之損害，方符法理衡平。另證人董乃誠證述略以：被告林慈慧將系爭文華路129號房屋出租予伊經營新口味便當店，伊僅使用1樓作為店面，因樓上還再整理故無使用，亦無轉租予他人，2至4樓均空著，簽約時同時簽立1樓及2-4樓分2本租約，以1樓租金1萬元、2-4樓租金3萬元至35,000元之方式出租等語。惟系爭文華路129號房屋立於繁華之逢甲商圈，1樓係商人爭相承租之營業店面，一般人均知1樓店面價值優於2樓以上，被告林慈慧明知3-4樓為未整理之房間，承租人董乃誠無法使用或出租，卻要求董乃誠連同2-4樓須一併承租，並分立房屋契約書，較具使用價值之文華路129號1樓僅以1萬元出租。平均每平方公尺為118元【計算式：10,000÷[19+10+56）=118】，遠低於樓上承租價3萬元至35,000元。觀之被告林慈慧巧取租金利益而分立租賃契約、高價值低租金及限制整棟承租之方式，被告林慈慧於出租時即已知悉無權占用系爭土地之情，且為惡意占有人。徵以原告提出「591房屋交易網站」系爭地段房屋每平方公尺月租金約為1,500元，與被告林慈慧出租月租金每平方公尺118元相差10倍以上，依民法第958條規定，被告林慈慧為惡意占有人，怠於收取之租金利益，負償還之義務，則以原告主張依591房屋交易網站公告之租金計算為宜。

㈢聲明：

⒈被告林慈慧應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地上，如附圖所示B部分，面積為19平方公尺、暨同段1472-2地號土地上，如附圖所示D部分，面積10平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。

⒉被告張種琦應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地上，如附圖所示A部分，面積為1平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。

⒊被告林慈慧應給付原告過去5年相當於租金之損害金即2,305,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止，按月給付原告43,500元之相當於租金之損害金。

⒋被告張種琦應給付原告過去5年相當於租金之損害金即9萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止，按月給付原告1,500元之相當於租金之損害金。

⒌願供擔保請准宣告假執行。

二、被告張種琦雖無提出書狀，惟於言詞辯論期日到庭陳述以：否認有占用原告系爭土地，伊住在那裡已近38年，之前曾有複丈過，從未有占用土地問題，伊係與他人合夥開設經營蕭牛肉麵店，店面於30幾年前就有了，係伊母親於93、94年分2次贈與伊的，其中店面1樓部分突出部分係在水利地上，伊土地前方係一水利地，未來係都市計畫道路用地，現有部分已係既成道路，伊不知占用原告系爭土地，伊係善意的，伊之牛肉麵已開設2年，之前開設機車行，後賣蒸餃，才再與人合夥賣牛肉麵，曾與原告談購買或租用土地，但原告開價太高。伊房子係30年舊有違建，不好使用，無法辦理營業事業登記，故租金不高。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、被告林慈慧則以：

㈠被告林慈慧之夫徐煒能自77年購買坐落臺中市○○區○○段0000地號土地前，即已存在系爭地上物，非被告林慈慧於購得土地後所自行加蓋，被告林慈慧亦不知該地上物是否未經原告同意而建造，且自被告林慈慧配偶徐煒能購買1472地號土地迄今24年，原告未曾向被告林慈慧配偶或被告收取租金，亦未曾要求拆除地上物，足見被告顯自始以係自己土地，不知有界址之爭議或占有之疑義，並非惡意占用。

㈡按系爭土地既為既成道路，已符合一定要件而成立公用地役關係者，即形成行政機關與占用土地人、行政機關與土地所有人、土地所有人與占用土地人之三面關係。…土地所有權人對於具有公用地役關係之既成道路，本即已喪失排他性、獨自性之占有使用權限，對該土地尚無自行使用或出租他人使用而獲益，故不論是否有攤販無權占用現有巷道，均難認因此而使土地所有權人另受何等損害可言。否則不啻鼓勵既成道路之所有權人得以出租以獲取利益，亦殊違反既成道路之公益用途。…攤販是否無權占有系爭土地，並未因此導致黃種進受有損害，黃種進身為土地所有權人而喪失使用收益系爭土地權限之損害，係因既成道路公用地役關係之本質性使然，與林明華等9人、謝秋蓉及游良盛無權占用行為間並無因果關係甚明。臺灣高等法院100年度上字第471號判決參照。可知既成道路之土地所有權人不得請求獲取出租利益，易言之，其既無土地之獨占使用權限，自亦不得對占用土地之人主張不當得利。本件原告所有1472-1地號土地係於67年8月9日逕為分割，係自1472地號土地分割出來，適用於系爭1472地號土地之臺中市第一期擴大都市計畫（西屯地區），則於64年5月23日實施上開都市計畫，已屬於供公眾使用之道路用地，嗣91年10月23日臺中都市計畫（西屯地區）細部計畫之實施，造成該土地上部分地段變成第二住它區，即原告嗣後申請逕為分割出之1472-2地號土地部分，則原告於76年8月27日出售1472地號土地予訴外人李健輝時，當有同意李健輝得無償繼續利用1472-1地號土地之意，雖李健輝經二次傳喚作證均無出庭，仍請求再為傳喚。且業經臺中市政府之都市計畫書圖查詢系統資料，可知該都市計劃已將1472-1地號土地列為道路用地，並自被告林慈慧之配偶徐煒能購入1472地號土地前，即已供人通行多年，則1472-1地號土地屬於供大眾通行之既成道路，原告顯已不得再對該土地使用收益，不論被告林慈慧有否占有系爭土地，原告均不得向被告林慈慧請求不當得利。縱原告得要求被告林慈慧拆除地上物，因原告仍須將上開土地供作通行之用，不得用於收益，自無請求被告林慈慧給付不當得利之餘地。退步言，縱認被告林慈慧需給付原告相當於租金之不當得利，惟按土地法第97條已明定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」，原告所有1472-1地號土地之99年申報地價為每平方公尺9,600元，且被告地上物占有系爭土地面積甚微，原告請求仍屬過高。

㈢按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條第1項定有明文。則袋地之所有人顯有權利經由鄰地通往公路，鄰地所有人不得主張有所有權而予以阻攔，觀之原告提供資料，被告林慈慧顯有袋地通行權。而被告之夫徐煒能係77年10月間購得1472地號土地，並於90年11月20日將1472地號土地贈與被告林慈慧，被告配偶購買1472地號土地時，該1472地號土地係屬袋地，僅得經由系爭1472-1地號及其前方1431地號土地，始能聯絡至公路即文華路，則被告林慈慧就系爭1472-1地號土地有袋地通行權存在，原告請求被告林慈慧拆除1472-1地號土地上地上物，將占用之1472-1地號土地返還原告，顯損及被告林慈慧之合法袋地通行權，依法自不應准許。

㈣按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。」、「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」為土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而最高法院43年台上字第392號判例、49年台上字第1230號亦分別謂「土地法第97條第1項所定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之10為限」，係屬強制規定，如當事人間約定之租金過此限制，其超過部分無請求權。」、「土地法第97條及實施都市平均地權條例42條、第43條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準。」，則法院於計算土地遭占用所生之不當得利時自得土地法之相關規定以決定不當得利之金額。本件原告所有1472-1地號土地係屬道路用地，早已屬於供公眾使用之道路用地，原告對該土地原無從使用收益，該部分土地縱遭被告林慈慧占用，原告亦無何利益受損，自無不當得利可言。次按系爭1472-2地號土地於102年2月8日分割前屬1472-1地號土地之一部分，1472-1地號土地於原告起訴前5年（96年4月至101年4月）之申報地價均為每平方公尺9,600元，於101年1月之申報地價為每平方公尺13,200元，被告林慈慧占用面積僅10平方公尺，依土地法第97條計算，原告得就該地所收取之租金額至多亦不過每年9,600元（計算式：9,600×10×0.1= 9,600），原告請求逾上開數額部分之相當於租金之損害金，顯悖法令最高限額。遑論，系爭1472-2地號土地為狹長且曲折之土地，最寬處位於該土地之轉角處，寬度僅1公尺左右，實際上無法利用，觀之中興地政事務所之複丈成果圖自明，則原告以該無法利用之1472-2地號土地，請求被告林慈慧給付相當於租金之不當得利，殊悖事理。

㈤被告林慈慧係自97年3月10日起將系爭臺中市○○區○○路000號之房屋依課稅面積（即系爭房屋位於1472地號土地上部分）出租予訴外人董乃誠，自97年3月10日起至101年6月25日止，每月收取1萬元租金。自101年6月26日起因董乃誠表示生意不好，將租金降為每月7千元。嗣101年8月9日董乃誠卻提前終止租約，即終止上開房屋之租約，則被告林慈慧自97年起就129號房屋所收取租金僅554,000元。且因出租者乃129號房屋科稅面積，即被告所有1472地號土地上部分，該1472地號土地為面積56平方公尺之建築用地，被告占用原告所有系爭土地即1472-1、1472-2地號土地面積合計僅29平方公尺，1472-1地號土地又屬必須提供公用之道路用地，則被告林慈慧占用1472-1、1472-2地號土地所獲取之利益非如原告主張之鉅額。而原告出售土地予訴外人李健輝，已將1472地號與系爭土地（即1472-1、1472-2地號土地）予以合併使用，使用範圍包括1472地號土地及中興地政事務所102年4月8日中興地所二字第0000000000號函所附之複丈成果圖上載編號A、B、D部分，有被告向林務局農林航空測量所調閱取得之75年5月4日之空照照片可按。衡諸經驗法則，原告出售1472地號土地予被告林慈慧前手即訴外人李健輝時，顯有一併移轉原告於中興地政事務所102年4月8日中興地所二字第0000000000號函附件之複丈成果圖上載編號B、D部分土地予李健輝占有，或有同意李健輝得無償繼續利用該編號B、D 部分土地之意思，否則李健輝將無法利用1472地號土地，則原告於出售1472地號土地予他人20餘年，始起訴主張繼受取得1472地號土地所有人之被告林慈慧無權占有該編號B、D部分土地，顯悖誠信原則，自不應准許。

㈥聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執之事項

㈠原告莊彩玉為原坐落臺中市○○區○○段000000地號土地之所有權人。該地號於102年3月間分割新增1472-2地號，分割後1472-1地號使用分區編定為道路用地，分割後1472-2地號使用分區編定為第二種住宅區。

㈡被告林慈慧為坐落臺中市○○區○○段0000地號土地之所有權人。

㈢依附圖之複丈成果圖顯示，被告林慈慧占有分割後原告所有1472-1地號土地面積19平方公尺、暨分割後原告所有1472-2地號土地面積10平方公尺。另被告林慈慧自97年3月10日起至101年8月9日期間，將前開土地上興建之門牌號碼為臺中市○○區○○路000號1-4樓建物，出租予訴外人董乃誠，並每月收取4萬元至45,000元不等之租金（乃立二租賃契約，1樓收取1萬元租金，2-4樓收取3萬元至35,000元租金）。

㈣依複丈成果圖顯示，被告張種琦占有分割後原告所有1472-1地號土地經營老蕭牛肉麵之面積為1平方公尺。

㈤依591房屋交易公開網站顯示，文華路127巷店面，坪數3坪之月租金為16,000元。

㈥臺中市○○區○○段000000地號、1472-2地號土地於原告起訴時之申報地價為每平方公尺9,600元。

五、法院之判斷原告主張其為分割後系爭1472-1地號及1472-2地號之所有權人，被告林慈慧所有之地上物占用1472-1地號土地如附圖所示B部分，及1472-2土地號土地如附圖所示之D部分，另被告張種琦所有之地上物占用1472-1地號土地如附圖所示A部分等事實，業據原告提出相關之土地登記謄本、地籍圖及照片在卷為證，且為被告所不爭執，復經本院到場勘驗及囑託中興地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄、該所於101年8月28日及102年4月8日函及所附之101年8月27日、102年4月1日之土地複丈成果圖在卷可稽，自堪信為真正。被告以前詞置辯。則本件應審究者厥為：㈠被告林慈慧、張種琦是否無權占有？㈡原告請求被告林慈慧、被告張種琦拆屋還地是否有理由？㈢原告得否請求被告林慈慧應給付相當於租金之損害？得請求之金額為若干？㈣原告得否請求被告張種琦應給付相當於租金之損害？得請求之金額為若干？經本院審酌如下：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因請求返還所有物之訴，被告於原告就其所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。經查，本件兩造對於系爭土地為原告所有乙節既未爭執，則被告對於占有系爭土地有正當權源之事實負舉證之責。被告林慈慧雖辯稱：其於取得1472地號土地前文華路129號建物即已存在，且其前手向原告買受1472地號土地前，應有合意或同意繼續使用占有系爭土地，則上開建物占有使用系爭土地，並非無權占有云云。然此為原告所堅決否認，而依被告所提出之其所謂林務局農林航空測量所75年5月4日之航空照片觀之，並無法據以認定原告確有同意訴外人李健輝占有使用系爭土地之情事，況縱認李健輝獲有原告同意占有使用系爭土地，基於債權契約相對性原則，且使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利與第三人之可言。申言之，使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令原告有將系爭土地，允許被告之前手使用，被告要不得以原告與被告之前手間訂有使用借貸契約，主張對現在之系爭土地所有人即原告有使用該土地之權利（參照最高法院59年台上字第2490號判例意旨），非得當然由被告林慈慧繼受該使用權利，則被告林慈慧請求本院繼續傳喚已經二次合法傳喚而無理由未出庭作證之李健輝，即無再予傳喚之必要，故被告林慈慧此部分之抗辯，核屬無據，自難認被告林慈慧占有系爭土地為有權占有。另被告林慈慧自承其於取得1472地號土地前文華路129號建物已早存在，即非被告林慈慧所興建，且該房屋占用原告土地部分，並非即為臺中市文華路127巷之道路，核與公共利益無關，自無民法第796條之1越界建屋之適用。至被告張種琦僅抗辯其為善意占有人，惟未舉證證明其為有權占有系爭土地，亦難認被告張種琦為有權占有。

㈡按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第765條、第767條分別定有明文。查依附圖之複丈成果圖顯示，被告林慈慧占有分割後原告所有1472-1地號土地面積19平方公尺、暨分割後原告所有1472-2地號土地面積10平方公尺；被告張種琦占有分割後原告所有1472-1地號土地經營老蕭牛肉麵之面積為1平方公尺，為兩造所不爭執，而被告林慈慧、張種琦占有系爭土地並無合法權源，已如上述，是原告本於所有權能法律關係，請求被告林慈慧、張種琦將上開之地上物拆除，並將上開土地返還予原告，於法有據，均應予准許。

㈢原告得請求被告林慈慧給付相當於租金之損害及金額為若干？

⒈按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」、「市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十八條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束」，最高法院61年臺上字第1695號及54年台上字第1528號判例可資參照。

⒉查被告林慈慧占有分割後原告所有1472-1地號土地面積19平方公尺、暨分割後原告所有1472-2地號土地面積10平方公尺，且無合法權源，其占用土地自受有相當租金之不當利益，而系爭土地係原告所有，已如前述，是原告請求被告林慈慧給付無權占用原告土地之利益，於法有據。至被告林慈慧辯稱占有原告如附圖之1472-1地號B部分土地為道路用地，參照臺灣高等法院100年度上字第471號判決，應無不當得利云云。惟查，依本院101年8月27日勘驗筆錄、照片、如附圖之複丈成果圖及原告於102年3月6日提出之土地使用分區證明書可知，雖分割後之1472-1地號土地均屬道路用地，惟被告林慈慧占用如附圖所示B部分之土地原供「新口味便當店」使用，並非即為既成道路，故被告林慈慧抗辯原告此部分土地為既成道路不得請求云云，顯非可採。又被告林慈慧所有之1472地號土地，雖僅有土地邊緣接觸到臺中市文華路127巷道路，惟是否可因此即構成袋地仍有疑問，況即便構成袋地，亦僅屬被告林慈慧之土地可否通行周圍地以至公路之判斷，與被告林慈慧之地上物是否可因此占用原告土地無涉，故被告林慈慧此部分所辯亦不可採。

⒊又原告所有系爭1472-1、1472-2地號土地，係在逢甲大學旁，屬於逢甲商圈內，附近商家密集林立，經濟繁榮，而被告林慈慧所有之臺中市○○區○○路000號房屋，曾供「新口味便當店」使用等情，業經本院於101年8月27日會同兩造至現場勘驗時，尚掛有「新口味便當店」之招牌可證，並製有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑，故原告主張被告林慈慧占用其土地係供營業使用自堪信為真實，故被告林慈慧主張應依土地法第97條第1項之規定，以該土地96年4月至101年4月之申報地價每平方公尺為9,600元計算相當租金之損害部分，顯非合理。又原告雖主張依其所提出之「591房屋交易網站」資料，已公開之「臺中市西屯區文華路127巷」租金為3坪（約10平方公尺）每月15,000元至16,000元之間之訊息為據，主張以每平方公尺1,500計算租金，惟此為被告林慈慧所否認，參以本件被告林慈慧既曾將該屋出租，參照前揭最高法院61年臺上字第1695號判例，自應以被告林慈慧所受之利益為度，非以請求人即原告所受損害若干為準。

⒋證人即實際向被告林慈慧承租臺中市○○區○○路000號房屋之董乃誠於本院102年6月20日言詞辯論時到庭證稱：「（問：是否有承租文華路129號？）有，我從97年開始承租。（問：當時承租時，被告林慈慧房屋有幾樓？房租如何計算？）房屋有4樓，全部1至4樓房租為4萬元，但1樓算1萬元，為何這樣計算，我也不知道，反正我每個月都繳4萬元給被告林慈慧…（問：97年承租後，是否有調漲房租？）有，第一年4萬元，第二年45,000元，第三年4萬元還是42,000元，去年好像是42,000元。（問：《提示102年5月2日被告提出公證書影本》是否確實是你簽名？公證書、房屋租賃契約書、終止租賃契約書都是我簽名。所以實際終止租約的日期應該是101年8月9日沒有錯。（問：為何租了4樓，只有就1樓部分單獨簽立房屋租賃契約書及公證書？）那時候是房東要求這樣寫，我根本不了解為何要這樣做。（問：101年6月簽立租約時，1至4樓房租總共多少錢？）是42,000元，那時候房東要求我開立整年度的票。《法官當庭勘驗證人所提臺中市第二信用合作社支票簿存根，自97年4月10日起至98年2月10日止，票號為ＪＷ0000000-0000，均寫房租4萬元。98年3月10日起至99年2月10日止，票號為ＪＷ0000000-0000，均寫房租45,000元。99年3月10日起至100年2月10日止，票號為ＪＷ0000000-000，均寫房租4萬元。100年3月10日起至100年12月10日止，票號為ＪＷ0000000-000，均寫房租42,000元。》…（問：所以另外2至4樓部分，都沒有簽約？）有簽，好像是分兩本簽約，因為房東說樓下不能轉租給別人，但樓上我並沒有使用。那時候簽約都是1樓跟2至4樓租約一起簽的，所以2至4樓租金就是把全部的租金減掉1樓的租金。《當庭提出100年2月11日文華路129號2- 4樓之租賃契約書，租賃期限為100年3月11日起至102年1月31日止，租金為每月新台幣3萬元，其後並附有100年3月10日起至100年8月10日止，及101年3月10日起至102年2月10日止之每月份10日之票面金額新台幣42,000元之支票影本》」等語，核與其所提出之相關支票影本均相符，自堪信為真實。足證證人董乃誠承租臺中市○○區○○路000號房屋1-4樓，於97年3月10日至98年3月9日止，每月應為40,000元，98年3月10日至99年3月9日止，每月應為45,000元，99年3月10日至100年3月9日止，每月應為40,000元，100年3月10日起至101年8月9日為止，每月則為42,000元無誤。至證人董乃誠雖證稱：並未使用樓上云云，惟查，依本院101年8月27日履勘結果可知，該「新口味便當店」，除使用靠近臺中市文華路及文華路127巷之一樓部分外，該處二樓之玻璃上並貼有「新口味2樓冷氣開放」等語，足證該處二樓確也有供營業使用，故證人董乃誠此部分所證顯不可採。又依現場所掛「現炒」、「便當」、「快餐」等招牌往後延伸至文華路129號整棟之後方，核與證人董乃誠所證係將該處1-4樓全部承租之語相符，並參照附圖之複丈成果圖可知，被告林慈慧所有之1472地號土地僅靠角落處始稍微與文華路127巷有所相鄰，足證該文華路129號2-4樓之建物部分，有相當一部分亦確有占用原告之1472-1及1472-2地號土地無誤。

⒌依前所述，證人董乃誠所承租之文華路129號，既跨越數個年度，而租金本隨著經濟景氣而有所起落，亦符常情，故本院認以該數年度之租金加以平均，自足反映當地之租金行情。而證人董乃誠承租該處，自97年3月起至101年8月止，各該年度租金既分別為40,000元、45,000元、40,000元、42,000元、42,000元，業如前述，故本院認該處之租金應為41,800元（計算式：40,000元+45,000元+40,000元+42,000元+42,000元=209,000元，209,000元/5=41,800元）。而依被告林慈慧所有之1472地號土地面積為56平方公尺，占用原告之土地部分共為29平方公尺，故本院認文華路129號占用原告土地部分之租金應為每月14,261元（計算式：56+29=85，41,800元×29/85＝14,261，元以下四捨五入），並參照原告之1472-1及1472-2地號土地，既面臨道路，價格自較被告之土地為高，故本院認應以每月15,000元計算原告每月所受相當租金之損失較為合理。

⒍至原告變更後之聲明雖主張以過去5年相當於租金之損害金即2,305,500元，惟其計算之依據係以證人董乃誠於97年3月10日開始向被告林慈慧承租時起算，並計至101年8月9日為止，並另請求自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止，按月給付原告43,500元之相當於租金之損害金。依前所述，本院認原告請求自證人董乃誠於97年3月10日起算自屬合理，故計算至本件起訴狀繕本送達之日（即101年6月7日寄存派出所後10日之101年6月17日為止），即97年3月10日起至101年6 月17日之相當租金部分應為51月又8日，則其請求之金額在769,000元（計算式：15,000元×《51+8/30》＝769,000元）自屬有理由，另原告請求自起訴狀繕本送達翌日即101年6月18日起至返還土地止，按月給付原告15,000元之相當於租金之損害部分，亦有理由，應予准許。至原告其餘超過此部分之請求自無理由，應予駁回。

㈣原告得請求被告張種琦給付相當於租金之損害及金額部分：被告張種琦占有分割後原告所有1472-1地號土地，經營老蕭牛肉麵之面積為1平方公尺，且無合法權源，其占用土地自受有相當租金之不當利益，而系爭土地係原告所有，已如前述，是原告請求被告給付無權占用系爭土地起訴狀繕本送達前相當於五年租金之利益，及起訴狀繕本送達後每月之租金部分，自屬於法有據。至被告張種琦雖辯稱其為善意云云，惟並未提出證據以證明之，參以相鄰土地之所有人本有義務注意建物是否有逾越地界之情形，自難以被告張種琦表示建物係其母親贈與等詞，即認其係善意占有。查被告林慈慧占有原告之土地共為29平方公尺，每月相當之租金應為15,000元，業如前述，而本件被告張種琦占用原告土地之面積則為1平方公尺，則以此計算其每月租金應為517元（計算式15,000元/29＝517元，元以下四捨五入），惟本院認因被告張種琦占用面積既不大，認以每月500元計算相當租金即屬合理，故認原告請起訴狀繕本送達前5年之租金應為30,000元（計算式：500×12×5＝30,000元），另請求自起訴狀繕本送達翌日（即101年6月7日）起至返還土地止，按月給付原告500元之相當於租金之損害部分，亦有理由，應予准許。至原告其餘超過此部分之請求自無理由，應予駁回。

六、綜上所述，原告依所有權及不當得利之法律關係，請求被告林慈慧應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地上，如附圖所示B部分，面積為19平方公尺、暨同段1472-2地號土地上，如附圖所示D部分，面積10平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。被告張種琦應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地上，如附圖所示A部分，面積為1平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。暨被告林慈慧應給付原告769,000元，及應自起訴狀繕本送達翌日即101年6月18日起至交還上開占用土地之日止，按月給付原告相當於租金之損害金給付15,000元；被告張種琦應給付原告30,000元，及應自起訴狀繕本送達翌日即101年6月7日起，至交還上開占用土地之日止，按月給付原告相當於租金之損害金給付500元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，核屬無據，應予駁回。

七、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果無影響，爰不分別斟酌論列，另被告林慈慧其餘聲請本院調查證據部分亦無必要，均附此敘明。

九、結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。