臺灣臺中地方法院101年度勞訴更字第1號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　101年度勞訴更字第1號

原告

張美美

訴訟代理人

陳怡成律師

複代理人

施冠群律師

被告

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

吳東進

訴訟代理人

黃愛真

　　　　　　陳世偉

上列當事人間請求給付退休金等事件，於民國101年8月28日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告方面：

(一)原告起訴主張：

1、原告自民國(下同)75年5月14日起即任職於被告公司，其中自75年5月14日起至84年底期間擔任三階主管乙職，85年起轉任二階主管，但工作內容不因轉任職階而有所改變。原告於100年4月28日向被告申請退休(於100年5月18日獲准退休)，服務年資滿25年，依勞動基準法第53條規定，符合勞工自請退休之情形。詎被告以兩造間勞動契約於75年至82年間採僱傭制，82年以後更改為承攬制為由，僅同意給付75年至82年間之退休金新台幣(下同)200348元。

2、依兩造於75年5月15日簽訂契約書第1、2、4、7條約定，82年12月8日簽訂營業主任聘約書第1、2條約定，及86年間簽訂展業襄理聘約書第1、2、3、4條約定，足見兩造間有聘僱契約，且原告在關於服務、考核、升遷等方面均恪守被告之約定。又原告之工作內容於歷次簽約內容大致相同，僅職責與權限範圍稍有變動，顯見兩造間僱傭之基礎法律關係從未改變，縱使契約名稱有異，仍不能改變原告受僱於被告之事實。

3、原告於被告公司任職期間，皆遵守與被告簽訂之聘約書工作內容為之，原告提供被告公司之勞務關係為持續不斷發生，具有繼續性及經濟上從屬性之關係。且依據聘約書規定均接受被告公司之績效考核，並約定有競業禁止條款，如違反工作規則，被告公司得予終止聘約，顯見具有勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性等特徵，而與委任或承攬關係不同。至於原告之薪資雖以客戶繳交之保費為計算，惟此僅係保險業之特性使然，尚不影響兩造間勞動契約存在之事實。

4、所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2條第3款前段定有明文。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資作為計算退休金(參見最高法院86年度台上字第1681號判決意旨)。準此，工資之定義重點係在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下之文字係列舉屬於工資之各項給與，規定包括「工資、獎金」、「按計時……獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之，但非謂「工資、獎金」、「按計時……獎金、津貼」必須符合「經常性給與」要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。至於所謂經常性，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給付(參照最高法院85年度台上字第246號判決意旨)。故原告每月之薪資，包括基本薪資及每月業績獎金，其業績獎金係按原告每月之保單業績多寡而發給，係屬原告因工作而獲得之報酬，雖每月領取之報酬金額不同，仍屬經常性之給與。

5、原告自75年5月14日起至100年5月18日退休，兩造間僱傭關係即未曾中斷，而保險業經行政院勞工委員會於86年11月3日以臺(86)勞動一字第047495號函公告指定自87年4月1日起適用勞動基準法，故原告之工作年資即跨越勞動基準法適用之前後時期，從而原告得請領之退休金數額應依適用勞動基準法前後之情形分別計算之，茲說明如下：

(1)自75年5月14日起至87年4月1日止，原告工作年資為11年10月又14日，依被告於83年間自訂「新營業制營業主管管理規章」第8章「退休與福利」第26條規定，共24個基數，而原告退休前1年之薪資結構已無基本薪及責任津貼之名目，故原告認為應類推適用退休前1年之平均月薪資61155元，則原告適用勞動基準法前可請領之退休金為146萬7720元(計算式：61155×24=0000000)。

(2)自87年4月1日起至100年5月18日止，原告工作年資為13年1月又18日，依勞動法基準法第55條規定，共16.5個基數，而原告退休前180天月平均薪資為70428元，則原告適用勞動基準法後可請領之退休金為116萬2062元(計算式：70428×16.5=0000000)。

(3)小計：原告得請求被告給付之退休金為262萬9782元(計算式：0000000+0000000=0000000)。

6、並聲明：(1)被告應給付原告262萬9782元，及自100年6月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。

(二)對被告抗辯之陳述：

1、原告於86年間與被告簽訂展業襄理聘約書後，原告未達一定業績時，被告仍發給固定底薪3000元，後於99年6月、99年9月及100年2月份，原告未達成一定業績而改發2800元，且被告均有給予原告三節獎金。若兩造間為承攬契約，何以仍有固定薪資遑論發予三節獎金？參照最高法院94年度台上字第573號判決意旨，益見兩造間之契約關係為僱傭關係。

2、原告在被告處有固定之辦公處所，於94年前設在苗栗縣苑裡鎮○○路298號，94年隨公司遷移至苗栗縣苑裡鎮○○路53號。

3、原告於89年以前上班均需打卡，89年後才更改為不用打卡。而89年以前之打卡資料，據悉在被告台北總公司保管，爰依民事訴訟法第342條規定聲請鈞院命被告提出，以明事實。

4、原告之上下班時間，於實施週休二日之前(即90年前)，係上午8點半至下午5點半，實施週休二日之後，改為上午8點至下午5點半。

5、兩造簽訂之「展業襄理聘約書」與鈞院98年度勞訴字第180號民事判決(附件5)及臺灣高等法院臺中分院100年度勞上易字第3號民事判決(附件6)之當事人簽訂之「營業主任聘約書」內容完全相同，時間點亦一致，而上開2則民事判決均認為被告公司與保險業務員間具有勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性，而屬勞動契約。又鈞院97年度勞訴字第40號民事判決(附件7)亦認定依「展業襄理聘約書」內容，足認被告公司與展業襄理間為僱傭關係甚明。

6、被告抗辯稱原告主張之基本底薪3000元(後改為2800元)係被證2「展業襄理聘約書」附表壹「展業襄理A之津貼及獎金表」中每月津貼暨單位津貼中第一年度業務津貼之總額達4萬元以上時給付，然該金額分別係每月津貼3900元及單位津貼2400元，根本與原證8之每月報酬3000元及原證5未達業績而領有2800元之月份，在數字上顯有不同，遑論混為一談。被告嗣於民事答辯(四)狀又變更說法，稱原告之業績在20000元以下仍可以領取2800元之報酬，惟其提供被證6根本無20000元以下之級距，且與其先前稱原告無基本底薪一說顯然矛盾，在在可證被告所述不足採。再被告於民事答辯(五)狀又提出被證10，主張2800元之基本薪資非如原告所述，業績掛零者仍可領取，但被告提出之證據清楚寫明於FYC未達20000元時，即核發基本薪資，顯見原告主張方為真實。

7、被告固抗辯稱其與原告簽訂展業襄理聘約書之競業禁止條款係依保險業務員管理規則第14條而來，然展業襄理聘約書要求之競業禁止範圍遠大於保險業務員管理規則第14條之要求，且更進一步要求原告之配偶亦有競業禁止之適用，是被告辯稱該條款僅依依法而定，不足為採。又最高行政法院101年度判字第368號判決意旨(附件8)認為縱競業禁止條款係依據保險業務員管理規則第14條而定，亦應認定兩造間有人格上之從屬性。

8、原告自75年進被告公司任職以來，被告均有為原告投保勞工保險，自原告於100年5月18日退休後，始將原告之勞工保險轉出，對照原告退休後與被告另行成立承攬契約，被告即不再以雇主身分為原告加保，而由原告以台中市保險業務職業工會另行加保，可見被告亦視兩造契約關係決定是否為原告投保，揆諸最高法院92年度台上字第2361號判決意旨，兩造間自75年5月15日至100年5月18日顯為僱傭關係。

9、依被告提出組長管理辦法第36條第1項第3款及新營業制營業主管規章第26條第5項規定，均係以退職前一年之月份基本薪加出勤津貼(或表定責任津貼)之平均數為一基數作為計算基礎，被告答辯五狀記載卻以原告當時之薪水作為計算基礎，顯有違誤。

10、原告於退休後另與被告簽訂之承攬契約書，姑且不論該契約為被告之定型化契約且契約之性質亦有疑問，充其量僅能證明原告退休後與被告現今之契約關係為承攬關係，對於本案並無任何影響。

二、被告方面：

(一)原告雖曾於75年、82年間分別與被告公司簽訂「組長聘用契約書」、「營業主任聘約書」，然原告於86年間復與被告公司簽訂「展業襄理聘約書」，該展業襄理聘約書第7條約定：「除公司與展業襄理間所簽之展業代表聘約為繼續有效至終期外，其他聘約自本聘約簽訂日起廢止而不再有效。」，是兩造間權利義務關係自該展業襄理聘約書簽訂日起，悉改依該展業襄理聘約書約定辦理。故原告執兩造於75年間簽訂之三階組長聘約書及82年間簽訂之新營業制主任聘約書主張兩造間存有從屬關係，即無可採。乃因各聘約書之相關約定或管理規章內容大不相同，此由組長管理辦法內訂有相關勤務要求，而展業襄理聘約書中並無該項要求即明。

(二)原告對於人身保險之招攬，過程如何，招攬(工作)場所、時間如何安排，應用何種方式進行招欖，招攬何種商品及其數量、金額，均得自行支配而不受被告指揮拘束，被告亦無權要求原告應提供多少工作量，完全由原告視自己需要、能力等決定；且原告並無差勤，不須按時至被告公司打卡上班，亦無一定上班時數限制。是被告對於原告「完成一定工作」之方法、時間等指揮監督程度極低，即無具體之指揮命令權，與一般勞僱關係中受僱人須在僱用人「指定之時間」工作，並受僱用人「指揮監督」不同，故原告對於被告並不具人格上從屬性。

(三)展業襄理聘約書第4條中雖約定：「展業襄理本人及其配偶不得直接或間接為任何別家保險公司經辦或銷售人身保險」，但此係基於保險業務員之特性及人身保險業務員管理規則第14條規定：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」而來，原告尚不得以其有接受被告考核必要，即謂被告對其有指揮監督之人格上從屬關係。又該項約定禁止者僅限於「人身保險之經辦或銷售」，是原告仍有權與其他雇主或定作人成立其他契約關係。例如原告有權同時擔任產險業務員抑或其他業務性質之業務人員，甚或其於能力所及時尚可同時從事為自己營業之各項業務，例如擔任地政士、美容師、美髮師等，故就兩造契約內容而言，被告要求者僅係原告工作結果之提交，此已符合最高法院89年度台上字第1620號判決意旨無誤。易言之，依該則判決意旨，兩造間之契約關係並非僱傭契約。

(四)再依展業襄理聘約書附表參「展業襄理管理規章」所載，均未規定上下班時間，亦毋須打卡上班，展業襄理之考核條件只有2項，包括展業襄理應專職任職被告公司，以及直轄單位之「第一年度業務津貼」需達一定標準。前者「專職」之考核條件，為法定之競業禁止，尚難憑此即認原告有受被告指揮監督以完成勞務之人格上從屬關係。至後者係考核原告直轄單位招攬保險契約之成果，雖原告達成考核條件與否，涉及其職務調整至展業主任A、B或展業代表，惟該職務調整並非懲戒手段或免職，僅影響原告可獲取報酬變動至相等之級數，即原告適用不同津貼及獎金之計算基礎以獲取報酬，亦難執此認為兩造間有人格上從屬關係。

(五)原告就其所得多寡，有自行決定、控制權，其成功招攬之保單件數多，自可受領較多報酬，即原告係為自己營業勞動，而非單純為被告提供勞務之目的而勞動。亦即，原告向被告公司收取之報酬係按其招攬簽訂保險契約所繳保費計算，而非以其招攬保險過程所付出之「勞務」本身計算。縱令原告招攬(勞務)之次數超過完成簽訂之保險契約件數，被告公司就超過部分仍無計算報酬之義務，故原告因成功招攬保險所獲得之報酬與勞動基準法所稱工資係指勞務之對價顯不相當。故原告對於被告並無經濟上從屬性。

(六)展業襄理聘約書第3條約定，原告因其對公司及客戶所為之服務而享有報酬，依該聘約附表壹之「展業襄理津貼及獎金表」給付之，而該表之每月津貼暨單位津貼、業績獎金、增員獎金、晉陞津貼、第1年度業務報酬、續年服務報酬及事後附約服務費等費用之性質皆屬承攬報酬(即一般所稱之佣金)，而非原告向被告提供勞務所得之對價，均應視原告招攬之保險契約是否成立、及客戶是否如期繳交保費而定，故此屬針對原告工作成果所為給付，並非對原告從事招攬行為(即提供勞務)之本身所為之給付，此與一般勞務報酬係相對應於工作時間長短而給付之情形相異，自與勞動基準法第2條第3款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付之性質不符，亦不因原告是否按月受領而變異其本即非屬工資之性質。又原告上開每月津貼、業績獎金等承攬報酬均取決於其自身或其下所屬展業代表、展業主任之招攬業績而非更有被告公司「基本薪」之給與，是原告乃係為自己而勞動，與被告間自不具經濟上之從屬關係。

(七)依原證8業務報酬表可知，原告之職稱為展業襄理A，適用「展業襄理聘約書」附表壹之「展業襄理A之津貼及獎金表」，依該表原告獲取之報酬包括每月津貼暨單位津貼、業績獎金、增員獎金、特別津貼及晉陞津貼5項，並未包括三節獎金。另原告指稱每月領取固定底薪部分，查每月津貼暨單位津貼、業績獎金之發給，均係以原告及其直屬展業代表所達成之第1年度業務津貼為計算基礎，並無基本薪之給與，是原告賺取之報酬，與原告承攬過程中付出之勞務並無對價性存在，即原告是為自己而勞動，並非為被告而勞動，尚難認兩造間有經濟上從屬關係。另「增員獎金」、「晉陞津貼」之發給，係以原告招募新進展業代表所賺取第1年度業務津貼為核發標準，即原告招募新進展業代表人數愈多，展業代表賺取之第一年度業務津貼愈高，原告每月領取之津貼及獎金亦愈高，故原告管理該組展業代表係作為獲取自己報酬之手段之一，係為自己利益而招募、訓練，此與其他同事間居於分工合作狀態而為被告公司勞動之情形有別，尚難認兩造間有組織上從屬性關係。

(八)原告在起訴狀提出原證5即原告業務津貼表(期間：99年5月至100年4月而言)，「基本單位津貼」、「每月單位津貼」之發給，該津貼係以原告及其直屬展業代表所達成之第一年度業務津貼為計算基礎，級距可分為20000元以下、34500元至42889元、42900元至51299元……後分別遞增至158600元以上，可知上開津貼並非「基本固定底薪」之給與，原告及其直屬展業代表賺取之第一年度業務津貼愈高，則原告每月得領取之上開津貼及獎金亦愈高，原告所得賺取之報酬高低，全然取決於原告及其直屬展業代表招攬並承保之第一年度業務津貼多寡，與原告承攬過程中付出之勞務並無對價性存在，則原告既係為其自己而勞動，並非為被告之目的勞動，自難認兩造間有經濟上之從屬關係。

(九)關於原告主張被告發放之津貼金額有誤部分，按展業襄理聘約書第6條約定：「公司得視實際需要隨時修正本聘約及其附件內容與規定，…。」故被告應實際需要已於94年12月30日以(94)新壽外企字第058號、(94)新壽外企字第052號公文通知修訂附展業主管(區經理、襄理、主任)聘約書附件內容及展業主管基本單位津貼核發辦法，而修正附表壹「展業襄理A之津貼及獎金表」及「展業襄理B之津貼及獎金表」，將第1年度業務報酬之總額級距略做調整，另將每月津貼及單位津貼合併為「單位津貼」。舉例而言，以原告2011年3月之業務津貼表，初年度育成津貼/業務報酬─壽險(第1年度業務報酬)之津貼報酬為56100元，加上其直屬展業代表招攬之第1年度業務報酬，已達59700元至68099元之級距，故該月核發之「每月單位津貼」即為8500元。次按原告2011年4月之業務津貼表，第1年度業務報酬為73966元，加上其直屬展業代表招攬之第1年度業務報酬，達68100元至76499元之級距，該月之「每月單位津貼」即為9300元。從上開業務津貼表可證，被告依附表壹「展業襄理之津貼及獎金表」給付每月單位津貼之金額無誤。另「基本單位津貼」之核發標準係以初年度育成津貼加上續年度服務報酬之津貼報酬之加總未達20000元時，核發2800元，由上開津貼核發之標準可證，均非原告所稱之固定底薪。再(94)新壽外企字第052號公文附件「展業主管基本單位津貼核發辦法」則屬修正後「單位津貼」之特別核發辦法，即係於承攬人員業績不佳時，特別從寬認定之「基本單位津貼」，惟此所謂從寬認定，並非無任何條件即可領取，仍須以承攬人員於該工作月中出席通訊處早會達10日以上始符合核發條件，始可領取，故確非屬原告之基本薪。

(十)原告可獨立招攬保險而毋須與他人分工合作即得獲致成果，其得獨自完成一定工作後即已達其與被告公司間契約之目的，此與勞動契約中勞動者須編入組織內遵循一定生產秩序後始能成為有用之勞動力特性有別，故原告顯不具組織上之從屬性。另原告招募展業代表後，其下所屬展業代表之業績愈佳，其得領取之津貼及獎金亦愈高，是原告管理、指導該展業代表仍係為自己之利益而為，與勞動契約中所稱與其他同事間居於分工合作之狀態為公司勞動有別，尚難據此認其與被告公司間具組織上從屬關係。

(十一)參照最高法院95年度台上字第1175號判決意旨，被保險人尚不得主張與為其投保勞工保險之公司間必屬僱傭契約，則舉重以明輕，被告若從優比照員工原理而提供承攬人員相關福利(如員工福利卡、員工團體險等)，原告當亦無執此謂與被告間屬僱傭關係之理。

(十二)原告於退休當日即100年5月18日與被告另行簽訂展業襄理合約及承攬契約書，其中承攬契約書第4條第3項約定：「乙方(即原告)明瞭第(一)項約定之承攬報酬，並非勞動基準法所規定之工資。」第5條約定：「甲方(即被告)對乙方所從事之招攬行為，並無勞動基準法所規範之指揮監督關係。」原告既已同意簽訂上開合約條款，若對於展業襄理聘約書之性質有所爭執，何以退休當日又與被告公司簽立上開合約？故原告對其先前領取之承攬報酬並非勞動基準法規定之工資，顯然早已知悉，且被告對原告復無指揮監督關係，自無人格上之從屬性可言。

(十三)縱兩造間屬僱傭契約關係而有勞動基準法之適用，原告主張適用勞動基準法前之退休金計算基礎，將三階組長及營業主任之辦法混同計算，且不應以原告退休前1年之平均業務津貼為每一基數計算標準。正確計算方式應為：1、三階組長：任職期間為75年5月14日至82年12月8日，共計7年又7月，其退休金計算方式係依組長管理辦法第36條第2項第3款規定：「申請退休：凡服務滿20年以上者，得申請退休。並按服務年資每1年支給l.3基數之退休金，但最高以52基數為限。」故原告之基數為10.4 (計算式：1.3×8＝10.4)。另以當時原告之薪津為基本薪2400元、責任津貼4500元、出勤津貼2500元，合計9400元作為計算基礎，則被告應給付退休金為97760元(計算式：9400×0.4＝97760)。

2、營業主任：任職期間為82年12月9日至84年12月31日，共計2年，其退休金計算方式係依新營業制營業主管管理規章第26條第3項：「給付基數標準：依其服務年資每滿1年給與2個基數，但超過15年之服務年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。」故原告之基數為4(計算式：2×2＝4)。另以當時原告之薪津為基本薪5040元、責任津貼3000元，合計8040元作為計算基礎，被告應給付之退休金為32160元(計算式：8040×4＝32160)。

3、展業襄理：任職期間為85年1月1日至100年5月18日退休日止。因系爭合約為承攬契約，故無勞動基準法之適用，惟被告公司仍依展業主管福利儲蓄保險辦法等辦法給付原告共597638元匯入原告帳戶在案。

4、綜上所述，被告尚應給付之退休金共計為129920元，惟上開金額因原告拒絕受領而無法給付之。

(十四)依原告提出信用卡帳單所示，該1000元禮金之核發單位為財團法人新光人壽保險股份有限公司職工福利會，並非被告公司。而依被證8之職工福利會函文可知，核發資格為各階制人員於點選日開始日前3個月薪津中曾扣繳福利金且點選結束日仍在職之會員，即予核發，並未區分內外勤人員。又每位會員執行預算金額為1000元，不點選節慶禮品，則以核發1000元禮金匯入薪資帳戶，若持有新光銀行信用卡之會員則以刷卡金方式核發。

(十五)展業襄理聘約書約定展業襄理之配偶不得為其他保險公司銷售商品，係為避免展業襄理與其配偶間因招攬保險有利益相反之情事發生，並非擴張解釋保險業務員管理規則第14條規定。另最高行政法院101年度判字第368號判決意旨，認為保險業務員管理規則係財政部依保險法第177條授權所訂之法規命令，旨在要求保險業者對所屬保險業務員恪盡管理之責，故被告公司依保險業務員管理規則將競業禁止條款納入雙方合約書內，並無違誤。縱令雙方合約未約定，但保險公司既已依主管機關所訂管理規則管理訓練業務員，若將業務員與保險公司間一律解釋為具經濟上及人格之從屬性，即已過苛。故被告認為業務員與保險公司間是否具有經濟上及人格之從屬性，應依雙方簽訂之契約性質個案觀之。

(十六)縱認兩造間為僱傭關係而有勞動基準法之適用，但原告就適用勞動基準法「前」之退休金計算方式亦屬有誤。此從勞動基準法第84條之2及第55條規定，退休金「給與標準」應包含「基數」計算及「每一基數計算標準」，而原告退休時已非被告三階制(僱傭)人員，其提出退休前1年之業務津貼表並無「基本薪」、「出勤津貼」等項目，亦不得因此認為應以其退休前1年之「平均業務津貼」為每一基數計算標準之理？故即使現仍屬被告公司僱傭契約關係之業務人員，於計算適用勞動基準法前之年資退休金時，至多僅得將目前業務津貼表所列「基本薪」、「出勤津貼」及「責任津貼」列為計算每一基數之標準，而無將其退休前1年「平均業務津貼」即將所有招攬保險業務報酬均併予列入計算之理。

(十七)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告自75年5月14日起至82年12月8日止，擔任被告公司三階組長；自82年12月9日起至84年12月31日止，擔任被告公司營業主任；自85年1月1日起至100年5月18日止擔任被告公司展業襄理。兩造間就原告擔任上開職務先後簽訂組長聘用契約書、營業主任聘約書及展業襄理聘約書。

(二)原告於100年4月28日向被告申請退休，被告核准原告於100年5月18日退休，兩造於同日另行簽訂「展業襄理合約書」及「承攬契約書」，明文約定承攬報酬不屬於勞動基準法規定之工資，且兩造間並無勞動基準法規範之指揮監督關係。

(三)原告退休前1年之月平均薪資為61155元，核准退休時1個月平均薪資為70428元。

(四)保險業經行政院勞工委員會於86年11月3日以臺(86)勞動一字第047495號函公告指定自87年4月1日起適用勞動基準法。

四、兩造爭執事項：

(一)兩造間契約關係究係勞動基準法上之勞動契約，或係承攬契約？

(二)原告得向被告請求給付之退休金數額為何？

五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判(參見最高法院18年上字第1679號判例意旨)。另原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第2855號判例意旨)。經查：

(一)勞動基準法第2條第1款規定：「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」同條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」同條第6款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約(參見最高法院89年度台上字第1301號判決意旨)。又按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：1、人格從屬性：即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；2、親自履行，不得使用代理人；3、經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；4、納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態；又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立(參見最高法院81年度台上字第347號判決意旨)。再約定勞工與雇主關係之契約，即屬勞動契約。至於報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，顯非判斷其是否屬勞工工資之考量因素，故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工(參見最高行政法院100年度判字第2226號判決意旨)。是就本件而言，被告之保險公司與原告之保險業務員間之契約關係究係勞動契約？或係承攬契約，應依兩造間簽訂之契約內容整體觀察判斷，尚不得一概而論。

(二)依兩造於78年5月15日簽訂之「組長聘用契約書」第1條約定：「乙方(即原告)願依照甲方(即被告)一切規章，為甲方公司推展保險業務及收取保費，並嚴守機密不得有害甲方公司權益之情事。」、第2條約定：「乙方於訂約日起願依甲方公司之指示及各種管理辦法之規定從事業務，甲方公司則依照各種管理辦法之規定於本聘用契約有效期間內支給待遇及薪津。」、第4條約定：「乙方在本契約有效期間內不得為其他壽險公司工作，否則甲方得請求乙方因其行為所得之利益作為損害賠償，並停發其一切應領之支給。」、第7條約定：「乙方如違背本契約所訂各條款之約定或未能達到甲方公司所分配之業務量時，甲方公司得隨時終止本合約。」等語；又於82年12月8日簽訂之「營業主任聘約書」第1條約定：「營業主任應依公司之規定並在其直屬營業主管之指導及管理下，為公司招募、訓練與管理所屬之營業代表。」、第2條約定：「營業主任之職責：(1)營業主任應遵守『各級營業主管管理規章』之要求，並接受公司之考核。」等語；另於86年間簽訂之「展業襄理聘約書」第1條約定：「展業襄理之權限：1.授權展業襄理在公司及其直屬展業主管之指導及管理下，為公司在台灣地區督導其直屬之展業主任，並招募、訓練與管理所屬之展業代表。2.授權展業襄理及其所屬之展業主任、展業代表於台灣地區招攬人身保險及年金。但展業襄理基於其與公司之聘約得在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金。」、第2條約定：「展業襄理之職責：1.展業襄理應遵守附表參之管理規章之要求，並接受公司之考核。2.展業襄理就其本人及直屬展業代表所經手屬於或應屬於公司之保費金錢、財產及所保管之有價證券等，應依公司指示，交予公司，倘有任何短少，均由展業襄理負責補足之。3.展業襄理應對於其本人及直屬展業主任及展業代表，或展業主任所屬展業代表所招攬而簽發之公司保單持有人提供服務，公司並得指派展業襄理為其他保單持有人作同樣的服務。」第3條約定：「展業襄理之權益：展業襄理因其對公司及客戶所做之服務而享有之報酬，依本聘約附表壹或貳之展業襄理津貼及獎金表給付之。」第4條約定：「聘約之終止：1.展業襄理倘有不忠實、破壞公司信譽、觸犯刑章或違背其與公司所簽之聘約書及管理規章之任何規定者，公司得自知悉情事後，終止本聘約。

2.展業襄理本人及其配偶不得直接或間接為任何別家保險公司經辦或銷售人身保險，如展業襄理違背此一規定時，公司有權立即終止本聘約。3.展業襄理不能符合本聘約附表參之管理規章之要求時，公司得終止本聘約或改聘之。

4.展業代表聘約終止時，展業襄理聘約將自動終止。5.公司與展業襄理任何一方如欲終止本聘約時，均得於15天前書面通知對方終止之。6.展業襄理或其所屬展業代表之行為有損害公司之虞。」等語。可知原告於被告公司任職期間，均接受被告之工作指示及績效考核，並約定有競業禁止條款，且如違反工作規則，被告得予終止聘約，顯然具有勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性等特徵，是兩造間之契約法律關係應為勞動契約，而與純粹之委任或承攬關係所有不同。至被告雖否認與原告間有何勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性等特徵，然為本院所不採(詳後述)。

(三)又原告為被告公司所屬之保險業務員，此由原告提出被告公司業務津貼表即明，是兩造間之契約法律關係自有保險業務員管理規則之適用。另依保險業務員管理規則第12條第1項：「業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練。」、第13條第1項：「業務員不參加教育訓練者，所屬公司應撤銷其業務員登錄。」、第14條第1項：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」、第15條第1項：「業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任。業務員同時登錄為財產保險及人身保險業務員者，其分別登錄之所屬公司應依法負連帶責任。」、第18條第1項：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」等規定，足見被告公司依法對於原告有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權，且被告復以展業襄理聘約書第4條第2款明文約束原告個人及其配偶均負競業禁止義務，使競業禁止範圍超過保險業務員管理規則第14條第1項規定，益徵原告對於被告具有勞動契約人格上之從屬性甚明。至被告固辯稱展業襄理聘約書中之競業禁止規定係遵循主管機關訂定之保險業務員管理規則而來，且展業襄理之配偶亦負有競業禁止義務，在於避免展業襄理及配偶在各別招攬保險時有利益相反之情事發生，與勞動契約之從屬性有別云云。惟依前述，被告公司要求對展業襄理之配偶亦負有競業禁止義務，已逾越保險業務員管理規則第14條第1項規定之範圍，自難認係遵循保險業務員管理規則而制定，且展業襄理之配偶若非同屬被告公司之保險業務員，依法自不受競業禁止之拘束，即使發生被告抗辯稱「展業襄理及配偶在各別招攬保險時有利益相反之情事」，亦屬展業襄理與其配偶間應各自尋求解決之事，若因此發生對被告公司不忠實之行為，或侵害被告公司之利益，被告公司自得依據相關法令規定對該展業襄理追究民、刑事責任，在客觀上尚無對展業襄理之配偶亦以競業禁止義務拘束之必要。但被告公司在上開展業襄理聘約書既設有該項約定，無異強化對展業襄理之管理(指揮監督)權限，益見原告對被告公司具有勞動契約之人格從屬性。

(四)被告另抗辯稱原告係為自己勞動，受領薪資方式係純粹按業績多寡核發獎金之佣金制，無固定底薪，故原告並非自被告受領工資，對被告不具經濟上從屬性云云。然依保險業務員管理規則第14條第1項規定：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」及依兩造間展業襄理聘約書附件之業務津貼及獎金表，可見原告係為被告之營業目的而招攬業務，而非為自己勞動。又原告是否受領固定薪資，或純粹按其業績多寡受領獎金，參酌前揭最高行政法院100年度判字第2226號判決意旨，並非判斷其是否屬勞工工資之考量因素，且無論採取何種給薪制度，原告任職於被告公司期間，受被告公司之管理及監督下招攬保險多年，在一般情況經常可領取報酬，該報酬即屬於經常性給付，而為勞動基準法規定之工資。是原告對於被告公司要屬勞動契約關係之勞工，而有經濟上之從屬性。被告此部分辯解洵無可採。

(五)被告復抗辯稱原告對於招攬保險之方式、過程、時間、商品、數量、金額等均得自行支配；原告無固定上班時間、場所云云；原告得獨立招攬保險，毋須編入被告公司生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力云云。惟依前開保險業務員管理規則第14條第1項規定：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」原告既為被告公司所屬之保險業務員，即已納入其營業組織體系，而被告抗辯各節縱令屬實，無非係因應保險業務員業務執行之特性而必須允給之彈性措施，原告仍依兩造間契約及相關法令而受被告之拘束，此從原告於89年以前尚需上班打卡，及迄今仍有固定上班處所可獲得印證，尚難據此否定兩造間具有勞動契約之組織上從屬性。故被告此部分辯解仍無可採。

(六)原告得依據兩造間勞動契約及勞動基準法等規定請求被告給付退休金：原告自75年5月14日起受僱於被告公司擔任保險業務員，迄至100年5月18日退休之日止，工作年資滿25年，兩造間之契約法律關係自始均屬勞動基準法上之勞動契約，已如前述，而行政院勞工委員會於86年11月3日公告指定保險業自87年4月1日起適用勞動基準法，故原告之工作年資即橫跨勞動基準法適用之前後時期。又勞動基準法第84條之2規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算。當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。」準此，原告於100年5月18日退休時得請求被告給付之退休金數額，應依適用勞動基準法前及適用勞動基準法後之情形分別計算之。茲說明如次：

1、適用勞動基準法之前：87年4月1日保險業適用勞動基準法之前，保險業之退休金給與標準，並無法令明文規定，自應依被告自訂之規定計算之。經查：

(1)原告自75年5月14日起至82年12月8日止在被告公司擔任三階組長，共計7年6月又25日，上開期間之退休金應適用被告公司於78年間自訂之「組長管理辦法」第36條規定：「1.退職：……(3)基數之計算標準係以該員退職前1年之月份基本薪及出勤津貼之平均數為一基數計算之(以下同)。……。2.退休：……(3)申請退休：凡服務滿20年以上者，得申請退休。並按服務年資每1年支給l.3基數之退休金，但最高以52基數為限。」故原告之基數為10.4(計算式：1.3×8=10.4)，而原告退休前一年之平均月薪資為61155元，則原告就上開期間得請領之退休金為636012元(計算式：61155×10.4=636012)。

(2)原告自82年12月9日起至87年3月31日止在被告公司先後擔任營業主任及展業襄理，共計4年3月又23日，上開期間之退休金應適用被告於83年間自訂之「新營業制營業主管管理規章」第26條規定：「依本管理規章聘任之各級營業主管得適用下列退休規定：……2.服務年資之計算：……(2)退休者服務年資滿半年以上以1年計算，未滿半年以半年計算。3.給付基數標準：依其服務年資每滿1年給與2個個基數，但超過15年之服務年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。……5.基數之計算標準係以該員退休前1年之月份基本薪及表訂責任津貼之平均數為1基數計算之。」故原告之基數為9(計算式：4.5×2=9)，而原告退休前1年之平均月薪資為61155元，則原告就上開期間得請領之退休金為550395元(計算式：61155×9=550395)。

2、適用勞動基準法之後：原告適用勞動基準法後之工作年資，其退休金給與標準，應依勞動基準法第55條規定計算。而勞動基準法第55條第1項第1款規定：「勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。」又原告任職於被告公司自87年4月1日起至100年5月18日退休之日止，工作年資13年1月又18日，上開期間自原告於75年5月14日受僱於被告公司之日起算已逾15年(即自90年5月14日起逾15年)，故適用勞動基準法後，其未滿15年部分之工作年資為3年1月又14日，未滿半年以半年計，每滿1年給與2個基數，故以3.5年計算得7個基數；超過15年部分之工作年資為10年又4日，未滿半年以半年計，每滿1年給與1個基數，故以10.5年計算得10.5個基數。以上合計為17.5個基數，但原告僅請求16.5個基數，本院從其請求。另勞動基準法第55條第2項規定：「前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」而原告獲准退休時1個月平均工資為70428元，此為被告公司不爭執(參見101年7月17日言詞辯論筆錄第3頁)，則原告在上開期間得請求之退休金為116萬2062元(計算式：70428×16.5=0000000)。

3、小結：原告得請求被告給付之退休金數額合計為234萬8469元(計算式：636012+550395+0000000=0000000)。至被告雖於100年11月30日具狀稱已依「展業主管福利儲蓄保險辦法」、「公積金規程」等辦法計算原告應領退休金為797986元，其中597638元已於原告退休時匯入原告帳戶，尚餘200348元，因原告拒絕受領而未出帳云云。惟被告上開抗辯之實際給付金額應為576783元(參見被證7)，且該項給付既非依據三階組長管理規章、營業主管管理規章及勞動基準法等退休相關法令所為之給付，其性質與退休金迥異，要無從原告得請求之前揭退休金數額內扣除之餘地，附此說明。

(七)末按雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞動基準法施行細則第29條第1項設有規定。本件原告於100年5月18日退休，依上開法條規定，被告應於100年6月17日以前給付退休金予原告，然被告逾期迄今猶未給付，即應自100年6月18日起負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條亦著有明文。準此，原告請求被告自100年6月18日起至清償日止按年息百分之5計付遲延利息，核無不合。

六、綜上所述，原告依據勞動基準法及兩造間勞動契約等規定訴請被告給付退休金，於234萬8469元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。又原告就上開准許部分，併請求自100年6月18日起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息，亦無不合，併准許之。

七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。

九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。