臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第56號

臺灣臺中地方法院民事判決　103年度勞訴字第56號

原告

陳怡潔

訴訟代理人

楊盤江律師

被告

蘇子美學概念名店

法定代理人

蘇淑如

訴訟代理人

黃振源律師

上開當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國103年12月2日言

詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時，其訴之聲明為：「⒈被告應給付原告新臺幣（下同）527,875元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉被告應提繳24,624元至原告之退休金專戶。⒊被告應出具離職原因為勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款之非自願離職證明書給原告」，嗣於訴訟進行中之民國103年8月19日提出準備書狀，變更訴之聲明為：「⒈被告應給付原告527,875元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉被告應提繳21,957元至原告之退休金專戶。⒊被告應出具離職原因為勞基法第14條第1項第6款之非自願離職證明書給原告」，並於最後一次言詞辯論期日，撤回失業給付損失151,200元及休假日工資65,136元之請求，核屬減縮應受判決事項之聲明，均應予以准許。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：

㈠原告自101年10月1日起任職於被告合夥組織，擔任設計師，平日每日工作10.5小時（上午9時至下午7時30分，中午未休息），周日工作9小時（上午9時至下午6時），月休5天。工資原先以最低工資為底薪，另按業績對半抽成計算，賣店內物品按售價10%~15%抽成，自103年3月起改為無底薪，一律按業績及販賣物品抽成計算。而被告於103年3月間開會，決議聘肯邦學院院長說明每個員工需上何種課程，並稱需全額自付，且以自己之休假上課，如未上課即不續僱。原告則以工作規則無此規定，決定不參加。惟被告法定代理人於103年3月28日（起訴狀誤為103年3月27日）原告下班時，大喊原告不要來上班，原告於次日即103年3月29日與客人預約前去上班時，找不到打卡表，人事主管賴政宏則稱被告法定代理人已與原告談妥，要原告不必來上班，要求原告立即離開等語，原告要求被告給付資遣費，並出具非自願離職證明書等語，賴某稱需俟被告法定代理人回國才能給付，該給的都會給，再度要求原告離開等語，原告祇好離開。原告原有底薪，自103年3月起以改為無底薪，被告又為原告加入勞、健保，原告亦須至被告營業地址臺中市○區○○街00號1樓上班，上班須打卡，請病假、違規、缺勤、遲到均扣款，且按月製作薪資條予原告，原告顯受被告指揮監督，則兩造為勞動契約關係。被告於103年3月28日口頭告知原告不用去上班，原告於103年3月29日去上班，並遭被告拒不交付打卡表，其人事主管賴政宏要求原告離開，被告上開所為即已違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，則原告於斯時要求賴政宏給付資遣費並出具非自願離職證明書，即係向被告表示終止兩造間之勞動契約，則兩造間勞動契約於103年3月29日終止。而臺中市政府勞工局勞資爭議調解委員會亦認定原告之年資自101年10月1日起至103年3月28日止。而兩造終止勞動契約前六個月內即自102年9月29日起至103年3月28日所得工資，依原告102年9月至103年3月薪資條，可知原告工資於102年9月（2天）3,210元（計算式：48,163÷30×2＝3,210，小數點下無條件捨去）、102年10月37,824元、102年11月38,281元、102年12月47,576元、103年1月69,528元、103年2月26,106元、103年3月（28天）25,133元（計算式：26,929÷30×28＝25,133，小數點以下無條件捨去），計245,658元，日平均工資1,357元（計算式：245,658÷181＝1,357，小數點以下無條件捨去），月平均工資40,710元（計算式：1,357×30＝40,710）。則被告應給付原告如下項目及金額：

⒈資遣費30,532元：原告之勞動契約自101年10月1日任職起至103年3月28日由原告終止契約，工作期間1年5個月又28天，資遣費應按勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項及勞基法第17條之規定以1年6個月計算，即30,532元（計算式：40,710×18/ 12÷2＝30,532，小數點以下不計）。

⒉預告工資27,140元：原告工作期間1年以上3年未滿者，依勞基法16條第1項第2、3款之規定，及第18條規定之反面解釋，被告應給付20日預告工資，以日平均工資1,357元計算，為27,140元（計算式：1,357×20＝27,140）。

⒊加班費244,368元：原告之日平均工資1,357元，時薪為169元（計算式：1,357÷8＝169，小數點下捨去）。原告平日每天工作10.5小時，每天加班2.5小時，不含週日之每天加班費為589元（計算式：169×1.33×2＋169×1.66×0.5＝589，小數點下捨去）。不含週日，每週加班5天，一個月加班20天之加班費為11,780元（計算式：589×20＝11,780）。週日工作9小時，加班1小時，加班費為449元（169×1.33＝449，小數點下捨去），每個月以4個週日計算，每個月之週日加班費為1,796元。每個月之平日及週日加班費合計13,576元（計算式：11,780＋1,796＝13,576），原告工作年資1年5個月又28天，以18個月計算，加班費為244,368元（計算式：13,576×18＝244,368）。

⒋特別休假之工資9,499元（起訴狀誤為94,499元）：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿1年以上3年未滿者，每年應給予7日特別休假，勞動基準法第38條第1款規定參照。本件被告從未與原告協商安排特別休假，而本件勞動契約之終止可歸責於被告之非法解僱，原告自得請求7日特別休假之工資9,499元（計算式：1,357×7＝9,499）。

⒌原告得請求被告提繳21,957元至原告之退休金專戶：按勞退條例第14條第1項之規定及參照最高法院101年度台上字第1602號判決闡釋：「按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀」，本件被告應依原告領得之工資40,710元，核實月投保工資，提繳百分之6之提繳金額，惟被告並未核實提繳，則原告自得請求被告提繳差額21,957元至原告之退休金專戶。

⒍被告應出具非自願離職證明書給原告：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。本件原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，已如前所述，原告自得請求被告出具離職原因為勞動基準法第14條第1項第6款之非自願離職證明書給原告。

㈡對被告抗辯之陳述：

⒈原告任職被告時，原有保障底薪25,000元，被告於103年3月取消。被告有為原告加入勞健保，勞保資料如原證3所示，原告加入勞保及健保每月均扣款，有薪資條可證。且原告須至被告之營業地址臺中市○區○○街00號上班，上班須打卡，請病假、違規、缺勤、遲到均扣款，被告並按月製作薪資條予原告，顯受被告指揮監督，則兩造間為勞僱關係，自非合夥關係。

⒉因被告非法解僱原告，原告依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約，並非自願離職。蓋被告法定代理人蘇淑如稱於原告應徵時即要求要上課始予僱用云云，並非事實，縱認屬實，原告不上課亦不足以嚴重到需解僱原告，不符合解僱為最後不得已之手段之原則。至被告辯稱原告於103年3月28日晚間係自願離職云云，倘屬實，何以原告於次日仍至被告店內上班？且倘蘇淑如於103年3月28日未對原告大喊明天不必來上班，何以會告知賴正宏要求原告明天不來上班！原告又何以會向賴政宏要求被告給付資遣費及出具非自願離證明書？被告雖辯稱賴政宏非人事主管云云，如屬實，何以蘇淑如係交待賴政宏，要原告於103年3月29日不來上班？賴政宏何以抽走原告上班打卡之卡片？原告何以會向其要求被告給付資遣費及非自願離職證明書？且賴政宏何以有權當場答復原告，被告該給的都會給原告並要求原告離開。在在可知賴政宏為被告之人事主管，其所為有關人事之行為，均屬其權限內之行為，其於103年3月29日解僱原告之行為，效力自及於被告。倘賴政宏無權代理被告解僱原告，何以被告發給原告之簡訊中未為主張；甚於103年4月17日在臺中市勞雇關係協會調解時，被告法定代理人蘇淑如親自出席，亦未主張賴政宏無權代理。

⒊被告非中央主管機關核定公告之行業，所定之工作時間違反勞基法第30條之規定無效，原告得依同法第24條之規定請求加班費。蓋勞基法第30條所規定正常工時不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時；彈性工時，則係於正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時。彈性工時、每週時數不得超過48小時之規定，僅限於中央主管機關指定之行業，且應經工會或勞資會議之同意，否則即應適用第24條第1項規定之正常工時。參照最高法院96年度台上字第1135號、97年度台上字第1358號、第1667號、第929號、第2505號、臺灣高等法院97年度勞上更㈡字第4號判決，及98年度台上字第720號裁定，本件被告主張給付原告之薪資未低於基本工資及以基本工資為基礎所算出之加班費，即認未違法，而辯稱原告不得請求，即無足採。另依勞基法第38條第1款之規定，本件被告從未與原告協商安排特別休假，而本件勞動契約之終止可歸責於被告之非法解僱，原告得請求被告7日特別休假之工資9,499元。

⒋依勞退條例第14條第1項之規定，及參照最高法院101年度台上字第1602號判決闡釋，本件原告已繳納勞工退休金個人專戶明細資料如原證14，而依行政院勞工委員會發布，分別自101年11月1日及102年7月1日起施行之「勞工退休金月提繳工資分級表」，及被告實際提繳入原告之勞工退休金個人專戶，如本判決附表被告實際提繳金額欄所示，可知被告確有短繳之情形，計短提21,957元，原告自得請求被告提繳21,957元至原告之勞工退休金個人專戶。

⒌按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」，勞基法第19條定有明文。本件原告係依勞基法第14條之規定終止勞動契約而離職，屬非自願離職，且原告於離職前3年內之勞保年資滿1年以上，因被告未出具非自願離職證明書予原告，致原告無法辦理求職登記，迄今仍未就業，原告自得依上開規定請求被告應出具離職原因為勞動基準法第14條第1項第6款之非自願離職證明書給原告。

㈢聲明：

⒈被告應給付原告311,539元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

⒉被告應提繳21,957元至原告之退休金專戶。

⒊被告應出具離職原因為勞動基準法第14條第1項第6款之非自願離職證明書給原告。

⒋願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠被告法定代理人蘇淑如於103年3月29日並不在國內，回國後則陸續發簡訊予原告，內容略以「我認為你不該放棄你的專長，天下沒有不勞而獲的事情，任何事情都需要付出代價，包含那位幫你提告公司的小姐，但我相信你並不會想要用這種方式而獲得額外的財富，這不是你的人格，從頭到尾我們倆好像被利用了，我並不想，也不希望你離開公司，而是因為我有任務出國而無法當面和你再談有關你的職業發展，就因為Justin對於你前晚對我的回話方式和表現有所誤會，情緒失控而造成如此的結果！我想！如果你願意，我希望你停止這一切的法律提告，我們可以面對面談談你的未來發展！計畫你美好的人生！不要再浪費時間做這些對彼此沒幫助的事情，你還年輕，我還是想幫你，如果你願意在你的專業設計師努力！我一定可以幫你，重點在你願意！讓我知道你的想法！我倆一定可以找出再從新出發的方式！只要你相信我！我真的是誠心的！我們都有夢！還有許多事可以做，我們可以彼此扶持，做對彼此都有益處且開心的事，我願意伸手也請你願握手，期待中…！我相信，我倆仍然有段特殊的情感，我在乎…！衷心的再次勸告你，你還年輕，不要毀掉你曾經努力下來的專業能力，三思而後行！」等語。縱原告所稱要其不用上班之人係賴政宏，然賴政宏行為顯係無權代理而為本件終止兩造間之勞動契約行為，且未經被告事前同意或事後承認而無效，故原告稱被告非法解雇應為誤會。

㈡原告依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約並非合法。蓋被告尚無違反勞動契約、勞工法令之行為，即被告無非法解雇之情形，故原告依勞基法第14條第1項第6款終止契約，實無理由。原告請求被告給付預告工資、資遣費，及應出具離職原因為勞基法第14條第1項第6款規定之非自願離職證明書，即無理由。蓋原告因不願配合被告之工作規則，欲終止不定期契約，被告予以尊重，但依勞基法第18條第1款之規定，原告依勞基法第15條之規定終止勞動契約者，自不得請求雇主即被告加發預告期間工資、資遣費，及出具離職原因為勞基法第14條第1項第6款規定之非自願離職證明書。

㈢依勞基法第24條、第39條之規定，及參照最高法院97年度臺上字第2178號判決，本件依兩造之約定，原告每月休假5日，平日工作10.5小時，假日工作9小時，工資之給付係按業績對半抽成計算，賣店內物品按售價10%至15%抽成計算，可認為原告所領取酬勞金已包含正常工時、延長工時、例假日工時部分。又平日每日工作逾8小時部分之延長工作時間，其中2小時以內（即9-10小時）應加給平日工資3分之1，超過2小時部分（即11-12小時）應加給平日工資3分之2，例假日工作，應按平日工資加倍發給工資。故如以每月按正常工作時間基本工資18,780元（自101年10月1日至102年4月1日）所計算之時薪78.25元（計算式：18,780÷30÷8＝78.25），依原告所述平日工作10.5小時，其中8小時工資為626元（計算式：78.25×8＝626），第9、10小時工資為209元【計算式：78.25×（1＋1/3）×2＝209，元以下四捨五入），第10.5小時工資為65元【計算式：78.25×（1＋2/3）×0.5＝65，元以下四捨五入】，則平日工資每日為900元（計算式：626＋209＋65＝900），每月平日工作21日工資為18,900元（計算式：900×21＝18,900），例假日工作4日工資5,634元（計算式：78.25×2×9×4＝5,634），每月工資24,534元（計算式：18,900＋5,634＝24,534）。如以每月按正常工作時間基本工資19,047元（自102年4月2日至103年3月27日）所計算之時薪為79.3625元（計算式：19047÷30÷8＝79.3625），依原告所述平日工作10.5小時，其中8小時工資為635元（計算式：79.3625×8＝635，元以下四捨五入），第9、10小時工資為212元【計算式：79.3625×（1＋1/3）×2＝212，元以下四捨五入】，第10.5小時工資為66元【計算式：79.3625×（1＋2/3）×0.5＝66，元以下四捨五入），故平日工資每日為913元（計算式：635＋212＋66＝913），每月平日工作21日工資為19,173元（計算式：913×21＝19,173），例假日工作4日工資為5,714元（計算式：79.3625×2×9×4＝5,714，元以下四捨五入），每月工資合計為24,887元（計算式：19,173＋5,714＝24,887）。則被告所給付原告之薪資均未低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資及延時工資，難認兩造此部分關於工時及工資之約定，有何違反法令而無效之情形，且依前開計算內容所示，被告於原告上班期間，並無短付原告正常工時之薪資加計加班費情形，故請求加班費244,368元，應無理由。

㈣按勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間者，雇主每年應給予一定數日之特別休假。至於年度終結時，勞工如尚有未使用之特別休假日，或因終止勞動契約而未休者，應如何處理，勞基法本身對此並無規定，惟於其施行細則第24條第3款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，此從穩定勞資關係之目的性考量而言，施行細則所定雇主有給付勞工未休完特別休假日數工資之義務，在勞基準未修法明定特別休假權之行使期限前，固不失為可行之處理法則。惟勞基法施行細則第24條第3款規定，並非法律授權命令，亦非特別休假權行使之程序性規定，在特別休假權之規範目的下（即應係鼓勵勞工休特別休假，非鼓勵勞工不休特別休假以向雇主換取工資），施行細則直接課予雇主給付未休日數之工資義務，容有商榷之餘地。行政院勞工委員會對此項疑義，曾以79年9月15日台勞動二字第21827號函釋：「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休假日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」等語，以為因應，該函釋意見可兼顧特別休假之規範目的及勞工休假權益之保障。本件被告之勞工如係因被告業務上需要而無法休完特別休假，方可屬可歸責被告之事由，被告因而發給未休假日數之工資，自屬當然。惟勞工是否因雇主業務上需要而無法休完年度特別假，應由勞工負舉證責任。惟查原告從未申請休假，被告亦未曾因業務之需未准休假之情形，則原告請求被告發給特別休假之工資9,499元即屬無據，應予駁回。

㈤兩造就應提繳勞工退休金數額係經兩造合意完成，即兩造就工作報酬係以業績抽成、賣售店內商品抽成方式給付，每月可得報酬隨每月業績而不同，此從原告請求計算表即可得知。且每月向投保單位提出不同之投保級距，顯與生活經驗亦有背離，故其請求差額補提至原告退休金專戶實無理由。

㈥聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項

㈠被告蘇子美學概念名店為合夥組織，蘇淑如為法定代理人。

㈡原告自101年10月1日起至103年3月28日止受雇於被告，擔任設計師職務。原告領有丙級美容證照。

㈢兩造就原告工作報酬是以業績對半抽成及賣店內物品按售價10% -15%抽成計算；若業績抽成計算之金額逾25,000元，則純以業績抽成計薪，若業績抽成金額不足25,000元，則可領取保障薪資25,000元。

㈣被告未依勞動基準法第84條之1規定向主管機關聲請核備。

㈤原告受僱於被告期間，平日工作10.5小時，上午9時至下午7時30分，中午不休息，週日工作9小時，上午9時至下午6時。

㈥原告係受僱於被告，被告於103年3月間要求原告上肯邦學院的課，需自費以自己休假方式上課，原告不願上課亦未上課。

㈦原告工資於102年9月（2天）3,210元、102年10月37,824元、102年11月38,281元、102年12月47,576元、103年1月69,528元、103年2月26,106元、103年3月（28天）25,133元，計245,658元，日平均工資為1,357元，月平均工資為40,710元。

四、法院之判斷原告請求被告給付資遣費等，惟被告以原告自願離職等由拒絕，則兩造爭執所在厥為：㈠原告是否自願離職？原告請求被告給付資遣費30,532元、預告工資27,140元有無理由？㈡被告以給付原告之薪資未低於基本工資及以基本工資為基礎計算出之延時工資，原告是否即不得請求加班費？㈢原告請求特別休假工資有無理由？㈣原告請求被告提繳不足額部分至原告之退休金專戶有無理由？㈤原告請求被告出具非自願離職證明書，有無理由？茲說明如下：

㈠原告並非自願離職，得請求資遣費30,419元，預告期間工資27,140元。

⒈原告主張因遭被告非法終止勞動契約，並聲請傳喚證人賴政宏為證。而被告法定代理人蘇淑如於本院言詞辯論時以當事人法定代理人身分訊問稱：「（是否有因為原告未參加被告店內之肯邦學院院長訓練之課程，與原告有所爭執？）103年3月28日晚上我有勸導原告要去進修、成長，並沒有爭執，那天應該是103年3月28日，不是原告起訴狀所載的103年3月27日，當天早上我開早會時宣布今年年度課程，全員都要參加，肯邦會補助8折給每個人，包含我自己在內，我希望每個人都要去上課，從開店到現在，店內員工到肯邦上課都是自費，每個人都一樣，包含我自己在內。（後來原告有何反應？）是當天晚上很晚了，原告希望我留下來，她要跟我談事情，後來她說她不想上課，我認為我是被告的負責人，我有責任要求每個設計師在每個階段都要去參加訓練，因為原告的業績未達一個設計師應有的標準，後來原告說她不想自己付費上課，我跟她說因為她的業績不足，她一個月只要付900多元的訓練費用，不會很多，所以我還是鼓勵她去上課，她說她不要上，我就說這個課程每個人都要參與，如果她不參與，就表示她不要做了，原告說是，這個中間我也勸她很多，她都沒有接受，然後她甩頭就走了。（原告轉頭要離開時，你有無大喊原告不要來上班了？）沒有。但我有跟賴政宏說她不想來上班了。（賴政宏在被告店內擔任何職務？）排班表、洗頭、掃地、整理花園等，他算是總務，人事部分就是幫忙排班表。（第二天原告有無再來上班？你是否知悉？）原告有再來上班，我是透過賴政宏告訴我的，賴政宏跟我說當時他在幫客人拍照時，原告進來店裡，賴政宏說等我回來再說，就請原告先離開…（究竟原告是自願離職，還是被被告終止勞動契約？）是原告自願離職。（如果原告是自願離職，為何還會有剛才你所說第二天又來上班的情形？）我也不清楚…（如果店內員工明白表示不要參加店內要求上的訓練課程，效果會如何？）她如果待的下去的話，還是可以繼續待下去。（什麼叫他如果待的下去的話？）如果他無法在時間內完成幫客人的服務，客人會認為時間太冗長，所以設計師的業績就會下滑，無法達到訓練的標準，他可能就覺得待不下去」等語（見本院103年11月11日言詞辯論筆錄），核與證人賴政宏於本院言詞辯論時所證：「（你是否在被告任職處有英文名字？）有，是JUSTIN…（被告的店內，有無人事主管的職缺？）我負責協調排班、攝影，有時候我也會協助洗頭。（原告平時上班是否需要打卡？）需要。（原告如果請病假的話，需要向何人請假？）跟櫃台主管請假，除了我之外，另外櫃台主管還有AMY，及劉小姐。（如果原告遲到，或是請病假，需要扣錢的話，是誰來計算薪資的方式？）我和劉小姐，劉小姐是老闆的合夥人，我不是合夥人…（103年3月，被告是否有要求所屬員工要向肯邦學院院長學習課程？）是鼓勵，不是要求。（原告後來有無上此課程？）原告後來沒有上。（103年3月27日《按兩造後來確認應為103年3月28日》當天，原告上最後一天班，蘇淑如有無在店內？）有。（當天蘇淑如有叫原告說『明天不要來上班』？）我只有看到他們兩人在協調，蘇淑如第二天要出國，後來原告離開店內後，蘇淑如有告訴我說原告第二天不來上班。（蘇淑如有無跟你說原告第二天為什麼不來上班？）沒有。我第二天早上就把原告的卡片抽掉了。（103年3月28日《按應更正為103年3月29日》原告有無再來店內上班？）有，原告有出現。我問她說，你不是跟蘇小姐說你不來了，原告只說我的卡片怎麼不見了，我回答她說，等蘇小姐回來再說，因為我也不是負責人。（當天原告是如何離開店內？）我請他先離開，改天負責人回來時再談，因為我沒辦法作決定。（當天原告有無要求要給付資遣費，並請店內出具非自願離職證明書？）她有要求，但我不是負責人，我沒辦法給她。（後來就你所知，蘇淑如有無再請原告回來店內上班？）我只知道他們有以手機聯絡，蘇淑如有用LINE叫原告不要放棄這個工作，後來他們聯絡的結果我就不知道了。（提示被證一之簡訊資料，上面提到『就因為JUSTIN對於你前晚對我的回話方式和表現有所誤會』，所指為何？）是指上課的事情，是蘇淑如問原告說，你不進修是否表示不要在這裡上班？後來我看到原告就走了，後來蘇淑如就跟我說原告明天不來上班。（簡訊上提到的情緒失控，到底是指誰情緒失控？）我不知道。因為那天晚上已經很晚了，他們兩人情緒都沒有很好，蘇淑如一直在等原告把她服務的客人做完之後，才向原告確認，至於是誰情緒失控，我就不知道了」等語大致相符，足見於103年3月28日晚上時，原告確與被告法定代理人間，就是否自費前往上課一事有所爭執。

⒉被告法定代理人雖表示：「我就說這個課程每個人都要參與，如果她不參與，就表示她不要做了，原告說是」等語，而認原告係自願離職，惟查，離職一事既為被告法定代理人所提出，並非原告主動提出，難認原告於當時確有自願離職之意思，再依原告於本院103年12月2日言詞辯論時所提出103年3月28日22時12分傳給證人賴政宏之LINE內容為：「不好意思你有聽到齁是nina叫我不要去的我應該沒聽錯吧！」，而證人賴政宏則回稱：「尊重你的選擇」等語，有原告提出之手機內容照片可證，及第二天原告仍前往上班，因上班卡片遭證人賴政宏抽走且要求離去，原告始離開等情，以此客觀事實，亦難認原告確有自願離職之行為；至被告法定代理人雖又稱：「原告的業績未達一個設計師應有的標準，後來原告說她不想自己付費上課，我跟她說因為她的業績不足，她一個月只要付900多元的訓練費用，不會很多…她如果待的下去的話，還是可以繼續待下去。如果他無法在時間內完成幫客人的服務，客人會認為時間太冗長，所以設計師的業績就會下滑，無法達到訓練的標準，他可能就覺得待不下去」等語，惟查，依兩造所不爭執如附表原告應領工資合計欄所示，原告每月之應領工資，均已超出被告所稱之每月保障底薪25,000元，且於離職前之103年1月，更達70,028元，則是否有被告所稱原告業績未達一個設計師應有的標準，已值存疑，況原告如未達被告所稱業績之標準，則以被告身分雇主之立場，除由被告協調員工受訓之場所外，亦可要求原告可自行進修（即如被告法定代理人所述：另外會給予員工14天的假日，可以出國進修等語，詳下述），而非如前揭兩造不爭執事項㈥，被告於103年3月間要求原告上肯邦學院的課，需自費以自己休假方式上課之方法，況被告亦未提出兩造於成立勞動契約時，兩造確有達成原告須以自費及自己請休假之方式，接受被告安排受訓之合意，故本院認被告法定代理人於103年3月28日晚間向被告員工賴政宏表示「原告第二天不來上班」，並為尚在現場之原告所聽聞，確已有非法解僱原告之意思表示，並於第二日由原告之員工賴政宏於原告上班前即將原告之打卡卡片抽走，並於原告欲上班時，再向原告表示請其先離開，改天負責人回來時再談等語，亦確實貫徹被告非法解僱原告之行為。故原告既非自願離職，則原告以被告所為即已違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，原告於斯時要求賴政宏給付資遣費並出具非自願離職證明書，即係向被告表示終止兩造間之勞動契約，則兩造間勞動契約於103年3月29日之時終止，自可採信。故原告主張依勞基法第14條第4項規定及同法第18條之反面解釋，被告應給付其資遣費及預告期間工資，自有理由。

⒊按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定」，勞退條例第12條第1項定有明文。另按預告期間工資可依平均工資標準計給；且勞退條例所稱「以比例計給」，於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子／分母）表示，亦有內政部75年7月3日（75）台內勞字第419200號及行政院勞工委員會（下稱勞委會）101年9月12日勞動4字第0000000000號函示內容可資參照，故原告主張資遣費依勞基法第17條之規定以1年6個月計算之情，尚有誤會。查原告於101年10月1日起至103年3月28日止受雇於被告，離職前6個月之工資合計為245,658元，日平均工資為1,357元，月平均工資為40,710元等情，為兩造前揭不爭執事項，故原告得請求之資遣費計算為：1/2×｛1＋[ (5＋28/30)÷12]｝×40,710＝30,419元，得請求預告期間工資一年以上三年未滿之二十日金額為27,140元（計算式：1,357×20＝27,140）。

㈡原告得請求加班費19,625元。

⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上；二再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。勞動基準法第21條第1項、第30條第1項及第24條分別定有明文。又被告為理髮及美容業，雖經勞委會88年5月21日台（88）勞動二字第023006號函核定為適用勞基法第30條之1及第32條第2項之特殊行業，故不受時間之限制，又依勞委會94年度2月23日勞動二字第0000000000號令，原告屬經勞委會核定之適用勞基法第84條之1之行業，故得與勞工另行約定工作時間、例假、休假女性夜間工作，不受勞基法第30、32、36、37、49條之限制。惟查，被告法定代理人於本院103年11月11日訊問時已稱：被告並未依勞基法第84條之1向主管機關核備工作規則等語，被告亦未舉證證明有依勞基法第30條之1或第32條經工會或勞資會議同意之情形，則依法自應適用勞基法第30、32、36、37、49條之限制，而依前揭兩造不爭執事項㈤，原告受僱於被告期間，平日工作10.5小時，上午9時至下午7時30分，中午不休息，週日工作9小時，上午9時至下午6時等情，則原告認已超過法定工時並主張加班費，自有理由。

⒉查「按月計酬」且依法定正常工時提供勞務之全時勞工，其「平日每小時工資」時，允以每月工資（但不包括延時工資及假日出勤加給之工資）除以30再除以8核計，有勞委會101年5月22日勞動2字第0000000000號函示可資參照，足證計算加班費之平日每小時工資，自不得再重複計算原告可領之加班費。而兩造約定之工作時間既為平日10.5小時，週日9小時，且原告於被告店內工作報酬是以業績對半抽成及賣店內物品抽成計算，若業績抽成計算之金額逾25,000元，則純以業績抽成計薪，若業績抽成金額不足25,000元，則可領取保障薪資25,000元之情，有前揭兩造不爭執事項㈢、㈤可憑，則原告所領之實際工資，自已包含每日超過8小時之薪資在內，故原告主張以前述日平均工資除以8，計算時薪為169元加以計算加班費之「平日每小時工資」，自有重複計算之情形。而依前述說明，原告可領得之保證底薪為每月25,000元，且被告既未依勞基法第84條之1向主管機關核備工作規則，則每日工作時間自應適用8小時之規定，故本院認兩造合意之「平日每小時工資」，自應以每月30日，每日正常工時8小時計算，故應為104元（計算式：25,000÷30÷8＝104，元以下四捨五入）。

⒊依原告主張之加班費部分，原告平日每天工作10.5小時，每天加班2.5小時，不含週日之每天加班費為363元（計算式：104×1.33×2＋104×1.66×0.5＝363，元以下四捨五入）。不含週日，每週加班5天，一個月加班20天之加班費為7,260元（計算式：363×20＝7,260）。週日工作9小時，加班1小時，加班費為138元（104×1.33＝138，元以下四捨五入），每個月以4個週日計算，每個月之週日加班費為552元。每個月之平日及週日加班費合計7,812元（計算式：7,260＋552＝7,812），則依此計算，每月原告應領之最低工資應為32,812元（至於103年3月部分，因原告僅上班28天，故每月最低工資計算為29,637元【計算式：32,812×28÷31＝29,637元，元以下四捨五入】），詳如附表加計加班費最低工資欄所示，而原告應領工資合計部分，除101年10月、102年2月、7月及103年2月、3月未達該加計加班費最低工資外，其餘均已超過最低之保障，此部分原告自不得再為請求。故本院認原告得請求加班費部分，只得請求被告給付該101年10月、102年2月、7月及103年2月、3月未達該加計加班費最低工資之差額，總計為19,625元，詳如附表總計所示。至被告主張應發給原告每月最低工資為24,887元部分，本院認計算方式有誤，自不足採。

㈢原告請求特別休假工資為9,499元。

⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。」，勞基法第38條第1款定有明文。至於年度終結時，勞工如尚有未使用之特別休假日，或因終止勞動契約而未休者，應如何處理，勞基法本身對此並無規定，惟於其施行細則第24條第3款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」此從穩定勞資關係之目的性考量而言，施行細則所定雇主有給付勞工未休完特別休假日數工資之義務，在勞基準未修法明定特別休假權之行使期限前，固不失為可行之處理法則。惟勞基法施行細則第24條第3款規定，並非法律授權命令，亦非特別休假權行使之程序性規定，在特別休假權之規範目的下（即應係鼓勵勞工休特別休假，而非鼓勵勞工不休特別休假以向雇主換取工資），施行細則直接課予雇主給付未休日數之工資義務，容有商椎之餘地。而勞委會對此項疑義，曾以79年9月15日台勞動二字第21827號函釋：「…勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休假日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」，及以79年12月27日（79）台勞動二字第21776號函釋：「勞工之特別休假應在勞動契約之有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資…勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」，以為因應，該二函釋意見可兼顧特別休假之規範目的及勞工休假權益之保障，尚堪採認。

⒉查原告自101年10月1日起至103年3月28日止受雇於被告，為兩所不爭執，則依前揭說明，原告已任職1年餘，自享有7日之特別休假。被告雖辯稱：原告從未申請休假，被告亦未曾因業務之需未准休假之情形云云，惟查，被告法定代理人於本院訊問時陳稱：「（被告店內有無相關加班、特別休假、國定假日上班計薪之規定？）沒有。因為我們是輪休，是責任制，沒有加班的問題。每年我們另外會給予員工14天的假日，可以出國進修，另外，原告在職時，每個月月休是6天。國定假日時員工可以排輪休，所以國定假日員工如要休假，就排剛才所說的月休6天的輪休，但通常員工都不會排休，因為國定假日時生意最好」等語，則被告顯然未賦予原告請求特別休假之權利，原告自無從請求特別休假。至被告法定代理人所稱每月月休6天，另給予員工14天的假日，可以出國進修等詞，縱係為真實，惟此係因被告員工每星期六、日均需上班，國定假日尚需排休所換來，顯與被告是否給予原告特別休假無關，則依前揭說明，自係可歸責於雇主之原因，致使勞工無法休完特別休假時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。故原告請求該未休之特別休假7日，每日平均工資1,357元自有理由，故原告得請求之特別休假工資為9,499元（計算式：1,357×7＝9,499）。

㈣原告請求被告提繳不足額部分21,957元至原告之退休金個人專戶有理由。

⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院101年度台上字第1602號著有裁判可資參照。

⒉查原告主張自101年10月起至103年3月止，原告之工資金額如附表所示（即附表原告應領工資合計欄扣除扣款總計欄之餘額），而被告實際僅提繳附表被告實際提繳金額欄所示之金額，為兩造所不爭執，則依照上揭法條及最高法院裁判意旨，原告請求被告將此未提繳部分，即附表短提繳金額欄所示之金額，補提繳至原告之勞工退休金個人專戶，合計為21,957元，即屬有據。被告雖辯稱兩造就應提繳勞工退休金數額係經兩造合意云云，惟此為原告所否認，亦未經被告舉證以實其說，自不可採，參以被告依法應於計算每月原告應領工資後，按不同之投保級距，依法為原告提繳，此不僅是被告雇主之義務，亦與生活經驗無違，故被告上開所辯顯不足採信。

㈤原告請求被告出具非自願離職證明書為有理由。按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。且依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。而原告係依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止兩造間勞動契約，已如前述，則原告自被告離職既屬非自願離職，其請求被告發給非自願離職證明書，即無不合，應予准許。

五、綜上所述，原告本於勞基法及勞退條例規定，請求被告給付資遣費30,419元、預告期間工資27,140元、加班費19,625元、特別休假工資為9,499元，共86,683元及法定遲延利息部分，補提繳不足額部分21,957元至原告之退休金個人專戶、出具非自願離職證明書部分均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

六、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，就原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。被告就原告前揭勝訴部分陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回，另本判決主文第三項命被告應發給原告非自願性離職證明書部分，性質上係屬命被告為一定意思表示之給付之訴，依強制執行法第130條第1項規定，須待判決確定時始視為自確定時被告已為意思表示；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，與上開法條規定不合，自屬不適於宣告假執行，原告就主文第三項勝訴部分聲請宣告假執行，於法不合，自應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。